PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TRÊN MẠNG XÃ HỘI TẠI VIỆT NAM

NHỮNG ĐÓNG GÓP MỚI CỦA LUẬN ÁN Pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động QCTM trên mạng xã hội hiện được quy định rải rác ở các văn bản pháp luật khác nhau. Các quy định pháp luật hiện hành chưa xuất phát từ các đặc thù của hoạt động QCTM trên mạng xã hội nên chưa điều chỉnh một cách hiệu quả hoạt động QCTM trên mạng xã hội. Luận án là công trình nghiên cứu chuyên sâu các vấn đề lý luận và thực tiễn của Pháp luật về QCTM trên mạng xã hội tại Việt Nam. Luận án có những điểm mới nổi bật sau: Thứ nhất: Các đặc thù của hoạt động QCTM trên mạng xã hội bao gồm: (i) Người tiếp nhận quảng cáo thương mại trên mạng xã hội là những người có tài khoản cá nhân riêng, hồ sơ riêng; (ii) Chủ các tài khoản mạng xã hội có thể nhận xét, đánh giá sản phẩm, dịch vụ của tổ chức, cá nhân khác và chia sẻ đến những người dùng khác; (iii) Có khả năng nhắm mục tiêu hành vi người tiếp nhận quảng cáo thông qua phương tiện kỹ thuật số, Cookie, hồ sơ nhận dạng và dễ dàng lựa chọn đối tượng tiếp nhận quảng cáo; (iv) Chủ thể tham gia quảng cáo thương mại trên mạng xã hội không chỉ là doanh nghiệp mà còn bao gồm cá nhân. (v) QCTM trên mạng xã hội có tính tương tác cao và xuyên biên giới. Những đặc thù này của QCTM trên mạng xã hội đã đặt ra nhiều thách thức cho nhà quản lý trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật về chủ thể, sản phẩm quảng cáo và một số nghĩa vụ đặc thù của các chủ thể tham gia hoạt động QCTM trên mạng xã hội như nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của chủ thể QCTM, nghĩa vụ bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo trong QCTM trên mạng xã hội, nghĩa vụ nộp thuế của chủ thể kinh doanh dịch vụ quảng cáo trên mạng xã hội. Thứ hai: Pháp luật của một số quốc gia đã có cách tiếp cận phù hợp nhằm điều chỉnh những vấn đề phát sinh từ các đặc trưng của hoạt động QCTM trên mạng xã hội. Điển hình như: Quy định pháp luật Canada trong việc điều chỉnh quảng cáo nhắm mục tiêu người tiếp nhận quảng cáo; Pháp luật EU về bảo vệ thông tin cá nhân (General Data Protection Regulation - GDPR) cùng một số quy định có tác động trực tiếp đến vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo trong QCTM trên mạng xã hội; Pháp luật Hoa Kỳ về các quy định đảm bảo quyền được truy xuất thông tin của bên thứ 3 (bên sử dụng thông tin người sử dụng QCTM), xác định nghĩa vụ của người có tầm ảnh hưởng đến xã hội khi tham gia QCTM trên mạng xã hội; Pháp luật Pháp, Nhật Bản, Hàn Quốc về việc xác định trách nhiệm của người có tầm ảnh hưởng đến xã hội khi tham gia QCTM trên mạng xã hội; Pháp luật Trung Quốc về quy định phạm vi xác định dữ liệu cá nhân, quy định cách thức kiểm soát thông tin cá nhân khi chuyển ra nước ngoài, cùng với chế tài đối với hành vi vi phạm thông tin cá nhân. Quy định pháp luật Ấn Độ về xây dựng nền tảng để thu thuế quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới nhằm nâng cao hiệu quả thực thi thẩm quyền thu thuế đối với quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam. Thứ ba: Luận án xây dựng các luận cứ để đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động QCTM trên mạng xã hội. Cụ thể như: (i) Về chủ thể QCTM trên mạng xã hội, cần quy định nghĩa vụ của cá nhân trong việc đăng ký thông tin khi tham gia mạng xã hội. Bổ sung quyền hạn, nghĩa vụ, chế tài của “Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo”. (ii) Về sản phẩm QCTM trên mạng xã hội, cần quy định thời lượng, tần suất xuất hiện của các sản phẩm quảng cáo trên mạng xã hội. (iii) Về nghĩa vụ cung cấp thông tin QCTM trên mạng xã hội, cần quy định chế tài nhằm ràng buộc trách nhiệm của người kinh doanh dịch vụ QCTM trên mạng xã hội trong việc không đăng ký thông tin, không thông báo với Bộ TTTT trước khi quảng cáo. (iv) Xác định thẩm quyền thu thuế của Nhà nước Việt Nam và những căn cứ để tính thuế đối với cá nhân, tổ chức có doanh thu QCTM trên mạng xã hội tại Việt Nam nhằm đảm bảo sự công bằng và cạnh tranh bình đẳng giữa các chủ thể tham gia vào hoạt động QCTM trên mạng xã hội. (v) Về vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo, cần quy định về vấn đề trao quyền cho người sử dụng trong việc kiểm soát thông tin, thành lập cơ quan kiểm soát quá trình thu thập, sử dụng, xử lý và chuyển giao thông tin cá nhân ra khỏi quốc gia. Với những điểm mới về hướng tiếp cận, tác giả Luận án hy vọng nền tảng lý luận và các kiến nghị pháp lý được đưa ra trong Luận án có giá trị thiết thực và có ý nghĩa lý luận cũng như ý nghĩa thực tiễn cao.

Tính cấp thiết của đề tài

Sự phát triển của công nghệ số dẫn đến gia tăng việc sử dụng công nghệ này trong mọi hoạt động của đời sống xã hội, trong đó có hoạt động quảng cáo thương mại (QCTM) Sau gần 10 năm thi hành, Luật Quảng cáo 2012 (LQC 2012) và các văn bản hướng dẫn thi hành hiện chưa thực sự đáp ứng được yêu cầu điều chỉnh đối với sự phát triển của hoạt động quảng cáo nói chung và QCTM trên mạng xã hội nói riêng Với tốc độ phát triển của các phương tiện quảng cáo trong kỷ nguyên kỹ thuật số, cùng với tốc độ di chuyển không ngừng nghỉ của dòng chảy dữ liệu, QCTM trên mạng xã hội đang đặt ra nhiều vấn đề cả về lý luận và thực tiễn liên quan đến bảo vệ quyền lợi của người tiếp nhận quảng cáo về vấn đề bảo mật thông tin của người tiếp nhận và nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của các chủ thể QCTM trên mạng xã hội Nghiên cứu pháp luật về QCTM trên mạng xã hội nhằm đảm bảo cạnh tranh bình đẳng giữa chủ thể quảng cáo trên các phương tiện quảng cáo khác và chủ thể QCTM trên mạng xã hội, đặc biệt là người kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người tiếp nhận quảng cáo Những lý do chọn pháp luật về QCTM trên mạng xã hội là:

Thứ nhất: Người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội đối diện với nhiều rủi ro hơn các phương tiện quảng cáo truyền thống trong việc tiếp nhận thông tin quảng cáo không trung thực, thiếu chính xác do chính người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo hoặc người phát hành QCTM trên mạng xã hội mang lại Tuy nhiên, hiện nay pháp luật chưa điều chỉnh đầy đủ nghĩa vụ cung cấp thông tin của các chủ thể tham gia vào QCTM trên mạng xã hội tại Việt Nam Hoạt động quảng cáo được tiến hành trên không gian mạng nên việc quy định nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của các chủ thể gặp nhiều khó khăn Việc xác định nghĩa vụ của người quảng cáo là cá nhân khi cung cấp thông tin về sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ trên mạng xã hội hiện nay đang là vấn đề cần nghiên cứu để đưa ra các giải pháp pháp lý phù hợp Bên cạnh đó, pháp luật đang thiếu chế tài đối với trường hợp người kinh doanh dịch vụ quảng cáo không đăng ký, không thông báo trước khi quảng cáo cũng là một trong những hạn chế của pháp luật điều chỉnh QCTM trên mạng xã hội Đặc biệt, hiện nay pháp luật thiếu quy định quyền và nghĩa vụ, chế tài, các hành vi vi phạm khi QCTM trên mạng xã hội của người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng, trong khi nhóm người này tham gia QCTM trên mạng xã hội lại rất phổ biến

Thứ hai: Bảo mật thông tin người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội là nhu cầu tất yếu, bởi lẽ bối cảnh chuyển đổi số đã dẫn đến sự ra đời của các loại hình công nghệ mới làm thay đổi cách các doanh nghiệp quảng cáo xử lý dữ liệu cá nhân của người tiếp nhận quảng cáo Người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội bị các chủ thể quảng cáo thu thập thông tin bằng nhiều ứng dụng chuyên nghiệp, tích hợp nhiều chức năng (như đặt thức ăn, vé xe, dịch vụ làm đẹp…) trên cùng một ứng dụng nên doanh nghiệp đã vận dụng dữ liệu này để phát triển dịch vụ quảng cáo Bên cạnh đó, với công nghệ tân tiến về máy học và AI, chủ thể quảng cáo phân tích dữ liệu của người tiếp nhận quảng cáo thông qua quá trình tìm kiếm, sở thích và cả các yếu tố nhân sinh trắc học, phân tích dữ liệu dưới dạng biểu đồ nhận dạng (Identity Graph) hoặc xây dựng dữ liệu tổ hợp (Cohort) 1 … để chuyển hóa dữ liệu của người dùng nhằm thúc đẩy hiệu quả quảng cáo trong thời đại kỷ nguyên số Khi công nghệ thu thập thông tin người dùng ngày càng tinh vi và phức tạp, người tiếp nhận quảng cáo sẽ bị làm phiền bởi nhiều mẫu quảng cáo, lôi kéo, mời chào tham gia vay tín chấp… Chính vì vậy, vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội là nhu cầu tất yếu, tuy nhiên điều chỉnh bằng pháp luật đối với vấn đề này đang bị hạn chế vì rất nhiều lý do khác nhau, cụ thể:

+ Pháp luật về bảo vệ quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, pháp luật mới chỉ quan tâm điều chỉnh đến quyền riêng tư trong đời sống nói chung mà thiếu đi các quy định đặc thù điều chỉnh vấn đề bảo mật thông tin trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội như phạm vi thông tin cá nhân được thu thập, điều chỉnh các hành vi xâm phạm quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo…

+ Môi trường quảng cáo trong kỷ nguyên số đặt ra nhiều thách thức về bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo, tuy nhiên pháp luật chưa quy định dữ liệu cá nhân nào của người tiếp nhận quảng cáo cần được bảo vệ Hơn nữa, việc thiếu cơ chế cụ thể để đảm bảo cho người tiếp nhận được quyền kiểm soát thông tin của chính mình khi truy cập QCTM trên mạng xã hội đang là hạn chế lớn của pháp luật Việt Nam

+ Ngoài ra, trong xu thế ngày càng nhiều doanh nghiệp lựa chọn quảng cáo trên các nền tảng quảng cáo xuyên biên giới, pháp luật Việt Nam thiếu cơ sở để xác định đâu là những dữ liệu thông tin cá nhân của người tiếp nhận quảng cáo được chuyển ra nước ngoài và chế tài đối với hành vi cung cấp dữ liệu ra nước ngoài, đây

1 “6 loại dữ liệu của thời đại cookieless mà các Marketer cần biết” Xem tại: https:// inboundmarketing.vn/6- loai-du-lieu-cua-thoi-dai-cookieless-ma-cac-marketer-can-biet/ Truy cập ngày 5.4.2021 cũng là một trong những lý do cần nghiên cứu để đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội Đến tháng 6/2021, số lượng người dùng internet của Việt Nam là 70 triệu người, số người dùng mạng xã hội ở Việt Nam gần 76 triệu người Hiện nay, Việt Nam có 829 mạng xã hội được cấp phép hoạt động tại Việt Nam 2 Chính phủ đã đề ra mục tiêu doanh thu quảng cáo sẽ đạt 1,5 tỷ USD vào năm 2020 và 3,2 tỷ USD vào năm 2030 3 Số liệu trên cho thấy nhu cầu QCTM trên mạng xã hội ở Việt Nam ngày càng phổ biến so với việc lựa chọn các phương tiện quảng cáo khác Việt Nam có 829 mạng xã hội của tổ chức, doanh nghiệp trong nước được cấp phép hoạt động Tổng lượng người sử dụng tại Việt Nam của 10 nhóm mạng xã hội đạt khoảng 80 triệu người (trong đó zalo chiếm 60 triệu tài khoản, Mocha 25 triệu tài khoản, còn lại là các mạng khác) Tuy nhiên, mức độ ảnh hưởng và phổ biến thì còn nhiều hạn chế so với các mạng xã hội nước ngoài cung cấp dịch vụ xuyên biên giới tại Việt Nam (trong đó Facebook chiếm 65 triệu thành viên, Youtube chiếm 60 triệu, Tiktok chiếm 20 triệu) 4 Đi kèm với xu hướng tăng trưởng người dùng internet tại Việt Nam, trong QCTM trên mạng xã hội, nhiều vụ việc xảy ra trên thực tế nhưng pháp luật chưa bắt kịp những thay đổi này để kịp thời điều chỉnh Trường hợp người chuyển tải sản phẩm quảng cáo (bao gồm người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng đến xã hội) đưa thông tin quảng cáo sai sự thật về hàng hoá, dịch vụ lên các trang mạng xã hội đang là vấn nạn và chưa có cơ chế giải quyết tại Việt Nam; Hoạt động quảng cáo thực phẩm chức năng, thuốc chữa bệnh đang diễn ra phổ biến trên mạng xã hội, tuy nhiên do cơ chế quản lý và kiểm duyệt thông tin phụ thuộc vào các nền tảng quảng cáo xuyên biên giới và đang thiếu cơ chế kiểm soát từ Nhà nước; Hàng triệu thông tin cá nhân được rao bán trên Rainforum miễn phí tải tại diễn đàn này vào giữa tháng 11 năm 2020 gồm tên người dùng, địa chỉ, email, số điện thoại của hàng triệu tài khoản Facebook tại Việt Nam và nhiều trường hợp để lộ thông tin người dùng cho bên thứ ba đang đặt ra nhiều vấn đề lo ngại về bảo mật thông tin người tiếp

2 Tờ trình dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 72/2013/NĐ-CP về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng và Nghị định số 27/2018/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 72/2013/NĐ-CP

3 Digital 2020: Global digital yearbook, xem tại: https://datareportal.com/reports/digital-2020-global-digital- yearbook, truy cập ngày 5.1.2021

4 Nhĩ Anh (2021), “Tài khoản mạng xã hội có 10.000 người theo dõi phải sẽ phải thông báo với cơ quan quản lý” Xem tại: https://vneconomy.vn/tai-khoan-mang-xa-hoi-co-10-000-nguoi-theo-doi-se-phai-thong- bao-voi-co-quan-quan-ly.htm Truy cập ngày 5.12.2021 nhận quảng cáo trong QCTM trên mạng xã hội; Facebook, Google là những mạng xã hội chiếm 70% doanh thu quảng cáo trực tuyến ở Việt Nam nhưng việc thực hiện nghĩa vụ thuế tại Việt Nam còn rất hạn chế, hơn nữa các doanh nghiệp này đặt máy chủ ở nước ngoài, việc xác định doanh thu để đánh thuế đối với các chủ thể này gặp nhiều khó khăn 5 Đây chỉ là một trong rất nhiều thực tiễn đã và đang diễn ra trong QCTM trên mạng xã hội, đòi hỏi pháp luật Việt Nam cần thay đổi theo chiều hướng bắt kịp xu thế phát triển của loại hình quảng cáo này nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của các chủ thể quảng cáo và cả Nhà nước

Từ các lý do nêu trên, việc nghiên cứu thực tiễn pháp luật và thực tiễn thực thi để đưa ra kiến nghị pháp lý phù hợp và kịp thời, đáp ứng nhu cầu thực tiễn thực thi pháp luật về QCTM trên mạng xã hội là yêu cầu cần thiết Chính vì vậy, NCS lựa chọn vấn đề “Pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội tại Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu của Luận án tiến sĩ luật học, chuyên ngành Luật Kinh tế.

Phương pháp nghiên cứu và phương pháp tiếp cận

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được Luận án sử dụng là phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp và phương pháp so sánh luật học, phương pháp điều tra xã hội học Các phương pháp này được sử dụng cụ thể như sau:

- Phương pháp phân tích được tác giả sử dụng trong Chương 1 của Luận án khi phân tích về tình hình nghiên cứu ở nước ngoài và ở Việt Nam, nhằm chỉ ra những vấn đề đã được giải quyết và những vấn đề còn bỏ ngỏ nhằm xác định nhiệm vụ cụ thể của Luận án này

- Phương pháp thống kê, phương pháp so sánh luật học được NCS sử dụng tại Chương 3 khi đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam, có so sánh pháp luật một số nước về quyền riêng tư người tiếp nhận trong QCTM trên mạng xã hội, về nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp thực hiện QCTM trên mạng xã hội

- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp được sử dụng tại Chương 2 để làm rõ những vấn đề lý luận liên quan đến quảng cáo, QCTM trên mạng xã hội và pháp luật về QCTM trên mạng xã hội Đặc biệt, phương pháp phân tích được sử dụng xuyên suốt ở Chương 2 nhằm chỉ ra những nội dung cơ bản thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật về QCTM trên mạng xã hội Đồng thời, Chương 2, Chương 3 Luận án có áp dụng phương pháp điều tra xã hội học để khảo sát ý kiến của người tiếp nhận quảng cáo về QCTM trên mạng xã hội và pháp luật áp dụng (Xem Phụ lục 1, 2 của Luận án) Phương pháp phân tích, tổng hợp cũng được sử dụng tại Chương 4 để luận giải cho nguyên tắc, phương hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về QCTM trên mạng xã hội

Luận án sử dụng phương pháp tiếp cận đa ngành và đa lĩnh vực bao gồm kinh tế, công nghệ thông tin và luật học nhằm chứng minh rằng pháp luật là do kinh tế quyết định và pháp luật về QCTM trên mạng xã hội hình thành và phát triển cần tính đến các đặc thù của cơ sở hạ tầng của hoạt động QCTM trên mạng xã hội như thương mại điện tử, công nghệ thông tin, và môi trường internet Luận án cũng dựa trên phương pháp tiếp cận liên ngành, trong đó có ngành luật với các chuyên ngành luật kinh tế, chuyên ngành thương mại điện tử, chuyên ngành thuế… Các chuyên ngành này có mối liên hệ hữu cơ, liên kết chặt chẽ với nhau và là cơ sở quan trọng để Luận án thực hiện việc phân tích pháp luật về QCTM trên mạng xã hội ở Việt Nam.

Dự kiến kết quả nghiên cứu

Luận án là công trình đầu tiên dưới hình thức một Luận án tiến sĩ, nghiên cứu chuyên sâu các quy định mang tính đặc thù trong quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động QCTM trên mạng xã hội

Thông qua việc phân tích, đánh giá quy định pháp luật và thực tiễn thực thi các quy định pháp luật mang tính đặc thù về chủ thể tham gia hoạt động QCTM trên mạng xã hội, sản phẩm QCTM trên mạng xã hội, nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của chủ thể QCTM trên mạng xã hội và vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo trong QCTM trên mạng xã hội, Luận án đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội tại Việt Nam.

Những kết luận mới của Luận án

1 Pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động QCTM trên mạng xã hội hiện được quy định rải rác ở các văn bản pháp luật khác nhau Các quy định pháp luật hiện hành chưa xuất phát từ các đặc thù của hoạt động QCTM trên mạng xã hội nên chưa điều chỉnh một cách hiệu quả hoạt động QCTM trên mạng xã hội

2 Các đặc thù của hoạt động QCTM trên mạng xã hội bao gồm: (i) Người tiếp nhận quảng cáo thương mại trên mạng xã hội là những người có tài khoản cá nhân riêng, hồ sơ riêng; (ii) Chủ các tài khoản mạng xã hội có thể nhận xét, đánh giá sản phẩm, dịch vụ của tổ chức, cá nhân khác và chia sẻ đến những người dùng khác; (iii) Có khả năng nhắm mục tiêu hành vi người tiếp nhận quảng cáo thông qua phương tiện kỹ thuật số, Cookie, hồ sơ nhận dạng và dễ dàng lựa chọn đối tượng tiếp nhận quảng cáo; (iv) Chủ thể tham gia quảng cáo thương mại trên mạng xã hội không chỉ là doanh nghiệp mà còn bao gồm cá nhân (v) QCTM trên mạng xã hội có tính tương tác cao và xuyên biên giới Những đặc thù này của QCTM trên mạng xã hội đã đặt ra nhiều thách thức cho nhà quản lý trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật về chủ thể, sản phẩm quảng cáo và một số nghĩa vụ đặc thù của các chủ thể tham gia hoạt động QCTM trên mạng xã hội như nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của chủ thể QCTM, nghĩa vụ bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo trong QCTM trên mạng xã hội, nghĩa vụ nộp thuế của chủ thể kinh doanh dịch vụ quảng cáo trên mạng xã hội

3 Pháp luật của một số quốc gia đã có cách tiếp cận phù hợp nhằm điều chỉnh những vấn đề phát sinh từ các đặc trưng của hoạt động QCTM trên mạng xã hội Điển hình như: Quy định pháp luật Canada trong việc điều chỉnh quảng cáo nhắm mục tiêu người tiếp nhận quảng cáo; Pháp luật EU về bảo vệ thông tin cá nhân (General Data Protection Regulation - GDPR) cùng một số quy định có tác động trực tiếp đến vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo trong QCTM trên mạng xã hội; Pháp luật Hoa Kỳ về các quy định đảm bảo quyền được truy xuất thông tin của bên thứ 3 (bên sử dụng thông tin người sử dụng QCTM), xác định nghĩa vụ của người có tầm ảnh hưởng đến xã hội khi tham gia QCTM trên mạng xã hội; Pháp luật Pháp, Nhật Bản, Hàn Quốc về việc xác định trách nhiệm của người có tầm ảnh hưởng đến xã hội khi tham gia QCTM trên mạng xã hội; Pháp luật Trung Quốc về quy định phạm vi xác định dữ liệu cá nhân, quy định cách thức kiểm soát thông tin cá nhân khi chuyển ra nước ngoài, cùng với chế tài đối với hành vi vi phạm thông tin cá nhân Quy định pháp luật Ấn Độ về xây dựng nền tảng để thu thuế quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới nhằm nâng cao hiệu quả thực thi thẩm quyền thu thuế đối với quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam

4 Luận án xây dựng các luận cứ để đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động QCTM trên mạng xã hội

Cụ thể như: (i) Về chủ thể QCTM trên mạng xã hội, cần quy định nghĩa vụ của cá nhân trong việc đăng ký thông tin khi tham gia mạng xã hội Bổ sung quyền hạn, nghĩa vụ, chế tài của “Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo” (ii) Về sản phẩm QCTM trên mạng xã hội, cần quy định thời lượng, tần suất xuất hiện của các sản phẩm quảng cáo trên mạng xã hội (iii) Về nghĩa vụ cung cấp thông tin QCTM trên mạng xã hội, cần quy định chế tài nhằm ràng buộc trách nhiệm của người kinh doanh dịch vụ QCTM trên mạng xã hội trong việc không đăng ký thông tin, không thông báo với Bộ TTTT trước khi quảng cáo (iv) Xác định thẩm quyền thu thuế của Nhà nước Việt Nam và những căn cứ để tính thuế đối với cá nhân, tổ chức có doanh thu QCTM trên mạng xã hội tại Việt Nam nhằm đảm bảo sự công bằng và cạnh tranh bình đẳng giữa các chủ thể tham gia vào hoạt động QCTM trên mạng xã hội (v) Về vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo, cần quy định về vấn đề trao quyền cho người sử dụng trong việc kiểm soát thông tin, thành lập cơ quan kiểm soát quá trình thu thập, sử dụng, xử lý và chuyển giao thông tin cá nhân ra khỏi quốc gia

Với những điểm mới về hướng tiếp cận, tác giả Luận án hy vọng nền tảng lý luận và các kiến nghị pháp lý được đưa ra trong Luận án có giá trị thiết thực và có ý nghĩa lý luận cũng như ý nghĩa thực tiễn cao.

Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của Luận án

Kết quả nghiên cứu của Luận án có ý nghĩa trong việc phân tích, đánh giá thực trạng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động QCTM trên mạng xã hội, đặc biệt là hoàn thiện các quy định về chủ thể QCTM trên mạng xã hội, sản phẩm QCTM trên mạng xã hội, nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp thực hiện QCTM trên mạng xã hội cũng như các quy định về quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo ở góc độ bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo trong QCTM trên mạng xã hội

Luận án là tài liệu tham khảo đối với hoạt động lập pháp thông qua việc xây dựng các cơ sở lý luận và đề xuất các kiến nghị để hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động QCTM trên mạng xã hội Đồng thời Luận án là tài liệu tham khảo cho việc nghiên cứu, giảng dạy, học tập tại các cơ sở đào tạo về pháp luật khi nghiên cứu vấn đề về pháp luật QCTM nói chung và QCTM trên mạng xã hội nói riêng.

Kết cấu của Luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu Luận án chia làm 4 chương, cụ thể như sau:

Chương 1 Tổng quan tình hình nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, lý thuyết nghiên cứu

Chương 2 Cơ sở lý luận của pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

Chương 3 Thực trạng pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội tại Việt Nam và thực tiễn thực thi

Chương 4 Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội tại Việt Nam.

TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CÂU HỎI NGHIÊN CỨU, LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

Tổng quan tình hình nghiên cứu

QCTM trên mạng xã hội là một trong những hình thức quảng cáo trên phương tiện điện tử Phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự Pháp luật về QCTM trên mạng xã hội ra đời dựa trên các quy định của pháp luật về QCTM nói chung và QCTM trực tuyến (tức là QCTM được thực hiện bằng các phương tiện điện tử) Do đó, hoạt động QCTM trên mạng xã hội vừa mang tính thương mại vừa chịu ảnh hưởng của các tính năng kỹ thuật

Từ thực tiễn này, các công trình nghiên cứu về hình thức quảng cáo này chủ yếu được nghiên cứu ở góc độ kinh tế, công nghệ Số công trình tập trung nghiên cứu đơn lẻ các vấn đề pháp lý về quyền riêng tư, 6 về bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo

Việc đánh giá tình hình nghiên cứu đề tài được thực hiện trên cơ sở phân chia các công trình thành công trình nghiên cứu nước ngoài và công trình nghiên cứu ở trong nước Ở nước ngoài và ở trong nước, việc đánh giá tình hình nghiên cứu được chia thành hai (02) nhóm: (i) Nhóm công trình nghiên cứu về QCTM trên mạng xã hội nói chung; (ii) Nhóm công trình nghiên cứu về các vấn đề liên quan đến pháp luật QCTM trên mạng xã hội Trong nhóm thứ (ii), tác giả đánh giá tình hình nghiên cứu dựa trên việc phân thành các nhóm nhỏ hơn như sau: Nhóm các công trình nghiên cứu về nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp QCTM trên mạng xã hội (trong nhóm các công trình này, một số công trình nghiên cứu lồng ghép cả sản phẩm và phương tiện quảng cáo); Nhóm các công trình nghiên cứu quyền riêng tư trong QCTM trên mạng xã hội

Sở dĩ Luận án bắt đầu nghiên cứu và đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu bằng việc tìm hiểu tình hình nghiên cứu ở nước ngoài vì NCS nhận thấy rằng, ở nước ngoài số lượng các công trình nghiên cứu đến các vấn đề, các tác nhân mới của QCTM trên mạng xã hội phổ biến hơn Cụ thể các công trình của nước ngoài nghiên

6 Pháp luật Việt Nam không quy định rõ quyền riêng tư trong QCTM trên mạng xã hội Thay vào đó, pháp luật QCTM trên mạng xã hội bảo vệ quyền lợi người tiếp nhận quảng cáo từ khía cạnh quyền riêng tư thông qua các quy định về (i) Đảm bảo quyền từ chối tiếp nhận quảng cáo và (ii) Bảo mật thông tin người sử dụng QCTM trên mạng xã hội Trong Luận án này, NCS chỉ tập trung ở khía cạnh Bảo mật thông tin người sử dụng QCTM trên mạng xã hội cứu mang tính đột phá về các vấn đề pháp lý liên quan đến vi phạm quyền bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo, các vấn đề về vi phạm quyền riêng tư về dữ liệu cá nhân, các vấn đề liên quan đến nghĩa vụ cung cấp thông tin của chủ thể quảng cáo… Chính vì vậy, việc nghiên cứu tổng quan tình hình nghiên cứu ở nước ngoài có ý nghĩa lớn cho việc nghiên cứu, đánh giá tình hình nghiên cứu trong nước

Với bước chuyển mình mạnh mẽ nền kinh tế số sau đại dịch Covid 19, chắc chắn nhu cầu QCTM trên mạng xã hội sẽ càng trở nên phổ biến hơn bao giờ hết Cùng với sự xuất hiện của các tác nhân mới trong quảng cáo tiếp thị số như mạng xã hội, điện thoại thông minh, … đã thúc đẩy ngành quảng cáo phát triển ở một giai đoạn mới Cùng với đó, các khía cạnh pháp lý mới xuất hiện, ví dụ như lạm dụng quyền lực của các nhà cung cấp dịch vụ ứng dụng điện tử để vi phạm quyền riêng tư về bảo vệ dữ liệu cá nhân, việc xác định trách nhiệm của người quảng cáo và những người có liên quan khi QCTM trên mạng xã hội… Những công trình nghiên cứu sau đây được tiến hành ở nhiều thời gian khác nhau, tuy nhiên những vấn đề pháp lý được nghiên cứu sẽ là tiền đề để NCS tham khảo, đánh giá để tham khảo và kế thừa trong thời gian tới

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

1.1.1.1 Các công trình nghiên cứu về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội nói chung

Trong số các công trình nghiên cứu QCTM trên mạng xã hội, tiêu biểu có các công trình sau đây:

Năm 2002, tác giả Tom Hyland xuất bản cuốn sách “Webvertising: The

Ultimate Internet Advertising Guide” 7 (Tạm dịch là: “Quảng cáo trên web: Hướng dẫn quảng cáo internet tối ưu) Tác giả của cuốn sách này đã chỉ ra các hình thức truyền thông mới xuất hiện thông qua các khả năng tương tác của internet, đặc biệt là quảng cáo trên báo điện tử và trang thông tin điện tử Quảng cáo trên báo điện tử và trang thông tin điện tử đang đối mặt với các nguy hiểm khó lường, trong đó có vấn đề về bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo Chỉ bằng một “click chuột”, mọi vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo không được đảm bảo tuyệt đối Cuốn sách là công trình gợi mở, đặt nền tảng cho các nghiên cứu về QCTM trên mạng xã hội Đặc biệt, vấn đề bảo mật thông tin trong hoạt động QCTM trên Web bắt đầu được quan tâm bởi các nhà nghiên cứu về QCTM trên mạng xã hội sau này

7 Tom Hyland (2002), “Webvertising: The Ultimate Internet Advertising Guide”, Nhà xuất bản John Benjamins

Năm 2010, hai tác giả James D Ratliff và Daniel L Rubinfeld có bài báo

“Online Advertising: Defining Relevant Markets” 8 (Tạm dịch là: “Quảng cáo trực tuyến: Định nghĩa các thị trường có liên quan”) Trong bài viết, hai tác giả James

D Ratliff và Daniel L Rubinfeld đã phân tích và khẳng định rằng sự phát triển nhanh chóng của internet đã làm thay đổi cách thức, phương thức quảng cáo, đồng thời nêu và trả lời câu hỏi là liệu sự thay đổi đó có làm giảm vai trò của các kênh quảng cáo truyền thống hay không Những nội dung đề cập trong bài báo này có ý nghĩa lý luận, làm căn cứ để tác giả Luận án xác định các tiêu chí điều chỉnh bằng pháp luật đối với QCTM trên mạng xã hội thông qua việc so sánh, phân tích mối tương quan giữa loại hình quảng cáo này và các loại hình quảng cáo truyền thống

Năm 2019, 3 tác giả Lauren I Labrecque, Ereni Markos, Aron Darmody có bài viết “Addressing Online Behavioral Advertising and Privacy Implications: A Comparison of Passive Versus Active Learning Approaches” 9 (Tạm dịch là: “Giải quyết các hàm ý về vấn đề quyền riêng tư và quảng cáo nhằm hành vi trực tuyến: So sánh về cách tiếp cận của phương pháp học tập thụ động và phương pháp học tập chủ động”) Bài viết đã phân tích và chỉ ra sự tiến bộ của công nghệ quảng cáo trực tuyến đang mang đến những cách thức mới cho các nhà tiếp thị để thu thập và sử dụng dữ liệu của người sử dụng Những kết luận trong bài viết đã cung cấp cách nhìn tổng quan về lý luận, đặc biệt là sự cần thiết của việc xác định loại hình quảng cáo theo dõi hành vi trực tuyến có xâm phạm đến vấn đề bảo vệ quyền riêng tư của người sử dụng

Các tài liệu trên không tập trung vào các khía cạnh pháp lý hay quy định của pháp luật Tuy nhiên, giá trị mà các công trình mang lại là cách nhìn nhận, đánh giá của các nhà kinh tế, các nhà kỹ thuật về thực trạng và xu hướng phát triển về hoạt động QCTM trên mạng xã hội Những giá trị này giúp NCS hiểu rõ hơn về những vấn đề lý luận liên quan đến QCTM trên mạng xã hội, từ đó có thể xác định định hướng và mục đích nghiên cứu trong việc phân tích các quy định của pháp luật về QCTM trên mạng xã hội Các công trình này cũng đặt ra nhiều câu hỏi gợi mở, chỉ ra những thách thức mà QCTM trên mạng xã hội đang đặt ra, đây cũng là cơ sở thực tiễn để hình thành và hoàn thiện các quy định của pháp luật về QCTM trên mạng xã hội

8 James D Ratliff và Daniel L Rubinfeld (2010) “Online Advertising: Defining Relevant Markets”, Journal of competitions Law and Economics, 6(3) 652-686

9 Lauren I Labrecque, Ereni Markos, Aron Darmody (2019), “Addressing Online Behavioral Advertising and Privacy Implications: A Comparison of Passive Versus Active Learning Approaches”, Journal of Marketing Education, 00(0), tr 1- 16

1.1.1.2 Các công trình nghiên cứu liên quan đến pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

Các công trình nghiên cứu này tập trung vào những vấn đề như: Nghiên cứu tổng quan các quy định nói chung của pháp luật liên quan đến QCTM trên mạng xã hội; Các nghiên cứu về khung pháp luật điều chỉnh QCTM trên mạng xã hội; Nghĩa vụ của doanh nghiệp trong hoạt động quảng cáo trực tuyến nói chung; Quyền của người sử dụng QCTM trên mạng xã hội trong việc được đảm bảo quyền riêng tư, quyền tiếp cận thông tin của người sử dụng QCTM trên mạng xã hội

- Các công trình nghiên cứu về những vấn đề pháp lý nói chung liên quan đến QCTM trên mạng xã hội

Năm 2014, nhóm các tác giả Gonenc Gurkaynak, Ilay Yilmaz, Burak Yesilaltay, đã có bài viết “Legal Boundaries of Online Advertising” 10 (Tạm dịch là: "Ranh giới pháp lý của quảng cáo trực tuyến”) Bài viết này đã đề cập đến khung pháp luật của quảng cáo trực tuyến và thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật nói chung Tác giả này phân tích các vấn đề pháp lý về quảng cáo trực tuyến và thực tiễn áp dụng tại Thổ Nhĩ Kỳ Trong phần kết luận, nhóm tác giả này đã đưa ra những đánh giá chung về khung pháp luật của quảng cáo trực tuyến và đưa ra các đề xuất liên quan đến việc hoàn thiện pháp luật về quảng cáo trực tuyến trong tương lai tại Thổ Nhĩ Kỳ

Năm 2019, tác giả Chidiebere Anthony Ezinwa trong bài viết “Regulating Online Advertising in Nigeria: Challenges and Prospects” 11 (Tạm dịch là: “Quy định quảng cáo trực tuyến tại Nigeria: Thách thức và triển vọng”) đã nhận định rằng, ở Nigeria, chưa có luật riêng điều chỉnh về quảng cáo trực tuyến, không có văn bản nào định nghĩa pháp lý về người quảng cáo, nhà xuất bản trực tuyến là ai? Trong khi sự phát triển quảng cáo trực tuyến tại đất nước này đang đặt ra nhiều thách thức về bảo vệ quyền riêng tư của người dùng cùng các quyền lợi khác mà đáng lý người tiếp nhận quảng cáo đương nhiên được hưởng Ở chiều hướng khác, Tòa án tại Nigeria không ủng hộ việc điều chỉnh quảng cáo trực tuyến vì cơ quan này cho rằng việc điều chỉnh quảng cáo trực tuyến sẽ ảnh hưởng đến việc thu hút đầu tư từ các tập đoàn nước ngoài Tòa án cho rằng lợi ích mà quảng cáo trực tuyến mang lại cao hơn nhiều so với những thiệt hại mà người tiếp nhận quảng cáo đang

10 Gonenc Gurkaynak, Ilay Yilmaz, Burak Yesilaltay (2014), “Legal Boundaries of Online Advertising”,

Journal of International Commercial Law and Technology 9 (3), tr 180-189

11 Chidiebere Anthony Ezinwa (2019), “Regulating Online Advertising in Nigeria: Challenges and Prospects, Esuit Journal of management Sciences, Số 1-2, tr 213-219 gánh chịu Cuối cùng, tác giả này đã đưa kiến nghị cần thiết phải ban hành văn bản pháp luật riêng điều chỉnh quảng cáo trực tuyến, trong đó quy định rõ về thẩm quyền quản lý quảng cáo, các khái niệm về chủ thể quảng cáo, quyền và nghĩa vụ của chủ thể quảng cáo, quyền và nghĩa vụ của người tiếp nhận quảng cáo, quy trình thẩm định nội dung quảng cáo trước khi phát sóng quảng cáo

- Công trình nghiên cứu về nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp

QCTM trên mạng xã hội

Năm 1998, tác giả Sallie Spilsbury công bố cuốn sách “Guide to Advertising and Promotion Law” 12 (Tạm dịch là: “Hướng dẫn Luật Quảng cáo và tiếp thị”)

Tại Chương 7 cuốn sách, tác giả này đã phân tích khái niệm QCTM gây nhầm lẫn và quảng cáo so sánh dựa trên Chỉ thị Châu Âu về quảng cáo so sánh và Quy định kiểm soát quảng cáo gây nhầm lẫn năm 1988 của Anh 13 Bên cạnh việc phân tích dựa trên các tiêu chí pháp lý, các quan điểm của tác giả này cùng những quan điểm của các nhà khoa học khác cũng được tham khảo để đánh giá những điểm tích cực và hạn chế trong việc xác định tiêu chí của hành vi quảng cáo so sánh và quảng cáo gây nhầm lẫn Cuốn sách giúp NCS có cách nhìn cụ thể hơn bản chất của quảng cáo so sánh và quảng cáo gây nhầm lẫn trong QCTM nói chung và đặc thù của hành vi này trong QCTM trên mạng xã hội

Lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu

1.2.1 Lý thuyết nghiên cứu Để hoàn thiện Luận án này, NCS đã sử dụng bốn (04) lý thuyết quan trọng liên quan trực tiếp đến Luận án, đó là:

Thứ nhất: Lý thuyết về tính toàn diện (Holistic view approach) trong hoạt động

QCTM Lý thuyết toàn diện được hiểu là, khi điều chỉnh bằng pháp luật đối với QCTM trên mạng xã hội cần đảm bảo toàn diện, pháp luật cần đảm bảo hài hoà lợi ích của các chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo Việc nghiên cứu lý thuyết toàn diện có tác dụng xác định nghĩa vụ và quyền lợi giữa các bên, đảm bảo hài hoà lợi ích của Nhà nước và doanh nghiệp cũng như của người sử dụng Tiến sĩ kinh tế Sebastian Klapd trong cuốn sách “Effectiveness of Online Marketing Campaigns: An Investigation into

Online Multichannel and Search Engine Advertising” 38 đã phân tích lý thuyết về tính toàn diện trong lĩnh vực quảng cáo trực tuyến Theo lý thuyết này, có sự cộng hưởng trong QCTM đa kênh Mục đích của lý thuyết về tính toàn diện là đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội

Lý thuyết về tính toàn diện được NCS vận dụng xuyên suốt Luận án Nhà nước có nghĩa vụ tạo môi trường pháp lý cho doanh nghiệp có môi trường đầu tư lành mạnh, ngược lại doanh nghiệp cần thực hiện những nghĩa vụ của mình đối với Nhà nước và các chủ thể có liên quan Từ góc độ người tiếp nhận quảng cáo, Nhà nước bảo hộ bằng cách đưa ra các chế tài và quy định bảo vệ quyền lợi của chủ thể yếu thế, tuy nhiên nghĩa vụ của người tiếp nhận quảng cáo là chủ động tiếp cận thông tin và đề phòng những rủi ro pháp lý có thể xảy ra trong quá trình tiếp nhận và sử dụng hàng hoá, dịch vụ từ hoạt động quảng cáo Lý thuyết này góp phần củng cố thêm lý luận để NCS thực hiện đúng mục tiêu của Luận án là đi tìm câu trả lời cho việc hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội theo hướng toàn diện, đảm bảo hài hoà lợi ích hợp pháp của các chủ thể có liên quan, trong đó đặc biệt nhấn mạnh lợi ích của doanh nghiệp, của người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội và lợi ích của Nhà nước

38 Sebastian Klapd (2013) “Effectiveness of Online Marketing Campaigns: An Investigation into Online Multichannel and Search Engine Advertising, Nxb Springer Fachmedien Wiesbaden

Thứ hai: Lý thuyết về thông tin bất đối xứng (asymmetric information) Lý thuyết về thông tin bất đối xứng được nhà nghiên cứu kinh tế học người Mỹ George Akerlof phát minh năm 1970 và được đề cập trong bài báo: “The Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism” 39 George Akerlof đã áp dụng thị trường xe hơi cũ tại Mỹ để minh họa cho vấn đề thông tin bất đối xứng khi mà người bán xe biết rất rõ hiện trạng của chiếc xe mình muốn bán còn người mua thì không hề biết những thông tin trước đó Tiếp đến, năm 1973, tác giả Michael Spence trong bài báo “Job-Market Signaling” một lần nữa sử dụng lý thuyết này để đánh giá thông tin các ứng viên thông qua bằng cấp của họ trong tuyển dụng 40 Thuật ngữ này được nhà kinh tế học lừng danh từng giữ chức Phó chủ tịch Ngân hàng Thế giới Joseph Stiglitz phát triển sau đó Akerlof, Spence và Stiglitz đã đoạt giải Nobel Kinh tế vào năm 2001 về những nghiên cứu lý thuyết thông tin bất đối xứng Cho đến nay, lý thuyết này được ứng dụng rộng rãi trong nhiều lĩnh vực như bảo hiểm, tài chính, quản lý công Trong lĩnh vực thương mại điện tử, đặc biệt trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội thì lý thuyết này càng được áp dụng phổ biến Khi thương mại điện tử càng phát triển, các nhà quản lý tiếp thị đứng trước những thách thức to lớn trong việc truyền tải và tạo dựng thông tin có lợi cho mình Bên cạnh đó, người dùng internet cũng gặp không ít rủi ro khi thông tin về hàng hóa, sản phẩm được quảng cáo rất hấp dẫn kể cả chất lượng lẫn giá cả, ngược lại về bản chất thực thì rất khó để kiểm soát thông tin

Lý thuyết thông tin bất đối xứng được NCS vận dụng làm cơ sở lý luận khi đánh giá thực trạng pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp Lý thuyết này cũng được áp dụng để xác định nghĩa vụ giữa các chủ thể khi cung cấp thông tin không chính xác về sản phẩm hoặc doanh nghiệp QCTM trên mạng xã hội NCS còn vận dụng lý thuyết này khi đề cập đến quyền từ chối/đồng ý cho doanh nghiệp QCTM truy cập dữ liệu người tiếp nhận quảng cáo Với việc vận dụng lý thuyết thông tin bất đối xứng sẽ xác định nghĩa vụ của doanh nghiệp trong việc cung cấp chính sách về thu thập và sử dụng thông tin cá nhân của người sử dụng để đảm bảo quyền riêng tư trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội Ngoài ra, Luận án cũng vận dụng lý thuyết thông tin bất đối xứng nhằm mục đích tìm kiếm giải pháp hài hoà lợi ích giữa các chủ thể có liên quan trong QCTM trên mạng xã hội

39 Xem tại: George Akerlof (1970) “The Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics, số 84 (3), tr 488 – 500

40 Xem tại: Michael (1973), “Job-Market Signaling”, Quarterly Journal of Economics, 87 (3), tr 355 – 374

Thứ ba: Lý thuyết về quyền tự quyết thông tin (informational self determination)

Quyền tự quyết là một quyền giới hạn của cá nhân đối với thông tin của chính mình khi nào, làm thế nào và ở mức độ nào thông tin được truyền cho người khác Lý thuyết về quyền tự quyết thông tin lần đầu tiên được ra đời vào năm 1983 tại Đức sau khi nhiều tài liệu viện dẫn quan điểm của tác giả Antoinette Rouvroy trong bài viết “Privacy, Data Protection, and the Unprecedented Challenges of Ambient Intelligence” 41 (Tạm dịch là: “Quyền riêng tư, Bảo vệ dữ liệu và Thử thách chưa từng có của trí thông minh xung quanh”) Theo lý thuyết này, sự phát triển của chiến dịch tiếp thị trên internet làm phát sinh quyền được bảo mật thông tin của người sử dụng internet Lý thuyết này còn được nghiên cứu là quyền tự quyết định thông tin chung (Informationelle selbstbestimmung) của người tiếp nhận quảng cáo khi truy cập thông tin qua internet và được thông qua tại phán quyết của Tòa án Hiến pháp Liên bang trong một vụ kiện của người dân liên quan tới đạo luật điều tra dân số

Vận dụng lý thuyết vào Luận án, NCS sẽ phân tích để chỉ ra rằng để đảm bảo quyền riêng tư của người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội thì pháp luật về QCTM trên mạng xã hội cần được xây dựng dựa trên nguyên tắc bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo Trong đó, việc vận dụng lý thuyết quyền tự quyết thông tin là một trong những cơ sở để Luận án đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo, nâng cao nghĩa vụ của doanh nghiệp quảng cáo, các đơn vị có liên quan khi thu thập và sử dụng dữ liệu cá nhân vào mục đích thương mại

Thứ tư: Lý thuyết nguyên tắc lợi ích (benefit principle hay economic allegiance) Lý thuyết này liên quan đến vấn đề xác định thuế trong quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới, cụ thể là làm cách nào để phân chia thẩm quyền các quốc gia trong việc thu thuế quảng cáo đối với các quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam Để giải quyết vấn đề này, trong khuôn khổ của Hội Quốc Liên (League of Nation) đã đồng thuận về những nguyên tắc dựa trên lý thuyết về nguyên tắc lợi ích 42

Nguyên tắc ích lợi được hiểu là lý thuyết lợi ích, được vận dụng làm căn cứ xác định thẩm quyền thu thuế của Nhà nước đối với các công ty kinh doanh xuyên biên giới Theo lý thuyết này, việc xác định sự phân chia thẩm quyền thu thuế dựa

41 Antoinette Rouvroy (2008), “Privacy, Data Protection, and the Unprecedented Challenges of Ambient

Intelligence”, Studies in Ethics, Law and Technology, số 2

42 Avi-Yonah (2007), Reuven S, tlđd, tr.11; Schửn, W (2017), Tlđd, tr.4 trên đánh giá mối quan hệ mật thiết giữa nguồn thu nhập là đối tượng chịu thuế và các quốc gia có liên quan Cụ thể, đối với các khoản thu nhập bị động (passive income), tức là các khoản thu nhập từ đầu tư vốn (capital investment) thì thẩm quyền thu thuế theo nơi cư trú được ưu tiên áp dụng Trong khi đó, đối với các khoản thu nhập chủ động (active income), tức là các hoạt động sản xuất kinh doanh thì thẩm quyền thu thuế theo nơi có nguồn thu được sẽ áp dụng

Bên cạnh đó, ở chiều suy luận ngược lại, nhìn chung, các DTA (Double Tax Agreement – Hiệp định tránh đánh thuế hai lần) đều ghi nhận (theo quy tắc ích lợi), việc quốc gia có nguồn thu sẽ có thẩm quyền đánh thuế (đối với thu nhập chủ động) chỉ được hình thành khi và chỉ khi có tồn tại cơ sở thường trú (PE Permanent Establishment - Cơ sở thường trú) tại quốc gia này 43 Ngược lại, các quốc gia nơi cư trú có quyền độc nhất đối với phần thu nhập của người của quốc gia mình 44

Theo lý thuyết lợi ích, nhờ có sự hiện diện đáng kể, cá nhân và các công ty đa quốc gia (MnEs – Multinational Enterprises) mới có thể được hưởng những lợi ích nhất định từ việc cung cấp những dịch vụ công của Nhà nước 45 Một số quốc gia đã lập luận rằng, các MnEs cung cấp dịch vụ quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới như Facebook và Google vẫn được hưởng lợi từ Nhà nước thông qua hai khía cạnh, tuy nhiên lập luận trên đã bị một số học giả bác bỏ 46 Thật vậy, những lý do được đưa ra để liên hệ với lý thuyết ích lợi như trên là khá miễn cưỡng, bởi (i) Người sử dụng internet không phải là tài sản của quốc gia và càng không phải là lợi ích công mà quốc gia cung cấp; (ii) Nền tảng thị trường xuyên biên giới thúc đẩy quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới hình thành trên không gian mạng nhận được sự bảo vệ rất ít từ các thiết chế Nhà nước truyền thống; 47 và (iii) Việc cung cấp mạng lưới hạ tầng mạng không mang tính chất lợi ích công, cụ thể, người dùng mạng phải trả phí trên cơ sở thường kỳ theo hợp đồng giữa người dùng và nhà cung cấp dịch vụ mạng Internet, tức là một quan hệ tư

Do đó, việc tiếp cận của quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới với người sử dụng chỉ là việc tiếp cận thị trường, còn việc đánh thuế có tác động ngăn cản thị trường tự do bằng

43 Điều 7 (1) OECD Model Convention, OECD Commentaries on Art 7, par 11; see also in relation to service activities, Commentaries on Art.5, par 42.11; và Điều 7 (1) 2017 UN Model Convention

44 OECD (2014), Chapter 2: Fundamental principles of taxation in Addressing the tax challenges of the digital economy Dù rằng, về khía cạnh thực tiễn, các quốc gia nguồn là quốc gia có cơ hội thu thuế trước tiên “has the first bite on an apple” Xem Avi-Yonah, R (2007), p.12

45 Điều này làm cho những nhà đầu tư hưởng các khoản thu nhập thụ động (passive income) từ việc đầu tư chứng khoán không phải là đối tượng của phương pháp thu thuế tại nguồn phát sinh mà là đối tượng của phương pháp thu thuế tại nơi cư trú Avi-Yonah, Reuven S., International Tax as International Law, Cambridge University Press (2007), tr 9, 11

CƠ SỞ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TRÊN MẠNG XÃ HỘI

Khái niệm, đặc điểm của quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

2.1.1 Khái niệm và đặc điểm của quảng cáo thương mại Ở Việt Nam, khái niệm QCTM lần đầu tiên được ghi nhận tại Điều 102 LTM

2005, QCTM là: “Hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình” Năm 2012 Quốc hội ban hành LQC 2012, thay thế cho Pháp lệnh quảng cáo 2001 LQC 2012 không đưa ra định nghĩa QCTM mà chỉ đưa ra định nghĩa cho khái niệm “quảng cáo” nói chung tại Khoản 1 Điều 2 của Luật này, theo đó “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân” Có thể thấy, đối tượng của hoạt động QCTM là hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có khả năng mang lại lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân có mục đích sinh lợi, đây cũng là bản chất của hoạt động QCTM Nội dung của hoạt động QCTM xét về nghiệp vụ là một trong những hoạt động xúc tiến thương mại, thông qua việc sử dụng các phương tiện quảng cáo khác nhau để giới thiệu cho khách hàng về các sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp Đều là một trong những hoạt động xúc tiến thương mại, QCTM có điểm khác biệt và giao thoa với hoạt động trưng bày, giới thiệu hàng hóa Trong QCTM, những thông điệp quảng cáo được thể hiện bằng các hình thức như hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết… để truyền đạt nội dung thông điệp quảng cáo (bao gồm những nội dung giới thiệu về hàng hóa, dịch vụ mà thương nhân cung ứng) Khác với QCTM, trưng bày, giới thiệu hàng hóa là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân dùng hàng hóa, dịch vụ và tài liệu về hàng hóa, dịch vụ để giới thiệu với khách hàng về hàng hóa, dịch vụ đó

Sự khác biệt giữa 2 hoạt động này là: (i) Trưng bày, giới thiệu hàng hóa có ý nghĩa thông tin đến khách hàng bằng chính hàng hóa, dịch vụ và tài liệu về hàng hóa, dịch vụ đó, trong khi QCTM lại sử dụng hình ảnh, âm thanh, tiếng nói… để truyền đạt nội dung quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ (ii) Trưng bày, giới thiệu hàng hóa được tiến hành thông qua các cách thức như: Mở phòng trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ; Tổ chức trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ tại các hội chợ, triển lãm; Tổ chức hội nghị, hội thảo có trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ; Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ trên internet và các hình thức khác theo quy định pháp luật QCTM được thể hiện qua các phương tiện quảng cáo như trên báo chí, trên tin nhắn điện thoại, thư điện tử, trên mạng xã hội… Tuy QCTM và trưng bày giới thiệu hàng hóa khác nhau về cách thức tiến hành nhưng xét về bản chất, trưng bày và giới thiệu hàng hóa là một trong những cách thức của QCTM

Từ khái niệm về QCTM nêu trên, có thể thấy QCTM có những đặc điểm sau đây:

Thứ nhất: QCTM trước hết là một hoạt động xúc tiến thương mại QCTM là hoạt động thương mại mang tính bổ trợ, được thực hiện không phải để trực tiếp tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ mà chỉ đóng vai trò thúc đẩy nhóm hành vi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại được thực hiện thường xuyên, liên tục Chỉ khi thương nhân tiến hành hoạt động kinh doanh dịch vụ quảng cáo, thương nhân mới có lợi nhuận trực tiếp, còn lại đa phần các hoạt động QCTM không mang lại lợi nhuận trực tiếp cho thương nhân, tuy nhiên hoạt động này mang tính bổ trợ, thúc đẩy việc trao đổi, mua bán hàng hoá trên thị trường để làm cầu nối cho hoạt động mua bán Nhờ hoạt động QCTM, người tiếp nhận quảng cáo có kênh để tìm hiểu và tiếp cận thông tin, thương nhân sẽ bán được nhiều hàng hóa, cung ứng được nhiều dịch vụ hơn, từ đó lợi nhuận mà thương nhân thu được cũng sẽ tăng lên QCTM là hoạt động nhằm giới thiệu hàng hóa, dịch vụ thông qua sản phẩm và phương tiện quảng cáo để xúc tiến thương mại

Thứ hai: QCTM là hoạt động của thương nhân Trong hoạt động QCTM, chủ thể thực hiện quảng cáo chính là thương nhân Thương nhân có thể là các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức như công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần, … Với tư cách là chủ thể kinh doanh, thương nhân thực hiện QCTM để hỗ trợ cho hoạt động kinh doanh của mình hoặc thực hiện dịch vụ quảng cáo cho thương nhân khác theo hợp đồng để tìm kiếm lợi nhuận Nói cách khác, trong hoạt động QCTM, thương nhân có thể tự mình thực hiện các công việc cần thiết để quảng cáo hoặc thuê dịch vụ quảng cáo của thương nhân khác thông qua hợp đồng dịch vụ Đặc điểm này giúp phân biệt QCTM với các hoạt động thông tin, cổ động do cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội… thực hiện nhằm tuyên truyền về đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế – xã hội của Đảng và Nhà nước Về cách thức, QCTM được thương nhân sử dụng bằng nhiều cách thức khác nhau, với phương thức và phương tiện quảng cáo khác nhau để chuyển thông tin về hàng hóa, dịch vụ đến khách hàng Các hình thức, phương thức QCTM có thể là phương thức quảng cáo truyền thống như quảng cáo bằng bảng, băng rôn, truyền hình… hoặc bằng các phương tiện điện tử như báo điện tử, thư điện tử, điện thoại, email, mạng xã hội… Trong QCTM trên mạng xã hội, việc thực hiện hoạt động QCTM trên mạng xã hội có những đặc điểm cơ bản trên đây Bên cạnh đó, QCTM trên mạng xã hội cũng có nhiều đặc điểm đặc trưng khác biệt

Thứ ba: QCTM thể hiện bản chất của hoạt động quảng cáo nói chung

Bản chất của hoạt động quảng cáo nói chung là sử dụng thông tin về hàng hoá, dịch vụ hoặc về chính người kinh doanh hàng hóa, dịch vụ để quảng bá về hàng hoá dịch vụ đến với khách hàng (là đối tượng tác động của quảng cáo)

Tóm lại, QCTM được thể hiện qua ba (03) đặc điểm: (i) Hoạt động xúc tiến thương mại; (ii) Hoạt động của thương nhân và (iii) Sử dụng thông tin về hàng hóa, dịch vụ của thương nhân để quảng cáo hàng hóa, dịch vụ đến với khách hàng

2.1.2 Khái niệm và đặc điểm của mạng xã hội

Theo quy định tại Khoản 22 Điều 3 Nghị định số 72/2013 NĐ-CP, “Mạng xã hội là hệ thống cung cấp cho cộng đồng người sử dụng mạng các dịch vụ lưu trữ, cung cấp, sử dụng, tìm kiếm, chia sẻ và trao đổi thông tin với nhau Bao gồm dịch vụ tạo trang thông tin điện tử cá nhân, diễn đàn (forum), trò chuyện (chat) trực tiếp, chia sẻ âm thanh, hình ảnh và các hình thức dịch vụ tương tự khác”

Mạng xã hội có số lượng người dùng mang tính “phổ cập” với số lượng thông tin được đăng tải rất “khổng lồ”

Khác với trang thông tin điện tử tổng hợp, những thông tin đăng tải trên mạng xã hội không hoàn toàn mang tính chính thống Trong khi trang thông tin điện tử tổng hợp là sản phẩm thông tin có tính chất báo chí của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp, cung cấp thông tin tổng hợp trên cơ sở đăng đường dẫn truy cập tới nguồn tin báo chí hoặc trích dẫn nguyên văn, chính xác nguồn tin báo chí theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ Nguồn tin phải trích từ các trang báo chí đã được cơ quan có liên quan cho phép trích nguồn Bên cạnh đó, trong khi cơ quan chủ quản của mạng xã hội là các tổ chức, cá nhân trong nước, tổ chức cá nhân nước ngoài, thì cơ quan chủ quản của trang thông tin điện tử tổng hợp là tổ chức, cá nhân Việt Nam Các nền tảng mạng xã hội như Facebook, Youtube, Zalo… không phải là cơ quan báo chí, trang thông tin điện tử Vì vậy, ngoài việc chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại, LQC, QCTM trên mạng xã hội còn chịu sự điều chỉnh của các quy định quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tin mạng

Có thể kể đến một số mạng xã hội nước ngoài có người dùng Việt Nam như 49 : Facebook, Youtube, Twitter, Tiktok… Ngoài ra, các mạng xã hội trong nước do người Việt Nam sáng lập như Zalo, Gapo, Mocha, Biztime… cũng là những mạng xã hội được người Việt Nam sử dụng

Từ khái niệm mạng xã hội nói trên, có thể thấy mạng xã hội có các đặc điểm quan trọng là:

Thứ nhất: Mạng xã hội có tính tương tác cao Người dùng mạng xã hội có thể chia sẻ thông tin dưới dạng video, hình ảnh, bản ghi âm, bài viết do người dùng sáng tạo ra đến tất cả cộng đồng thông qua mạng xã hội Đây là mạng lưới gắn kết hiệu quả những người có cùng sở thích, cùng quan điểm hoặc thậm chí cùng nhu cầu tìm kiếm thông tin Qua đó, người dùng mạng xã hội có thể thực hiện các cuộc thăm dò thị trường, nắm bắt thị hiếu người tiêu dùng về nhu cầu sử dụng hàng hóa, dịch vụ để tiếp tục nâng cao hiệu quả quảng bá sản phẩm

Thứ hai: Mạng xã hội có tính lan truyền Đây là môi trường chia sẻ, tìm kiếm và trao đổi thông tin không bị giới hạn về thời gian và không gian Lợi thế về tính lan truyền của mạng xã hội giúp cho việc trao đổi thông tin đa chiều của mạng xã hội diễn ra dễ dàng hơn, tuy nhiên hậu quả của đặc điểm này dẫn đến nguy cơ xâm hại quyền đối với thông tin/dữ liệu cá nhân của người tiếp nhận thông tin quảng cáo qua mạng xã hội Đặc điểm này của mạng xã hội ảnh hưởng đến pháp luật về QCTM trên mạng xã hội (trong trường hợp chủ thể quảng cáo lựa chọn mạng xã hội làm phương tiện quảng cáo) Tính lan truyền và tính tương tác cao của mạng xã hội đặt ra các vấn đề về kiểm soát thông tin trong các sản phẩm quảng cáo Ngoài ra, việc xác định nghĩa

49 Facebook là mạng xã hội ra đời năm 2005, mạng xã hội này cho phép đăng bài, video, hình ảnh lên trang cá nhân người sử dụng để tương tác, chia sẻ cảm xúc giữa những người dùng Đồng thời, người dùng Facebook có thể tìm kiếm bạn bè qua tên người dùng, số điện thoại, email hoặc thông qua danh sách bạn bè chung Youtube là ra đời năm 2005, đặc trưng của mạng xã hội này là người dùng được phép chia sẻ video Quảng cáo trên Youtube là quảng cáo xuất hiện ngẫu nhiên khi người dùng đang xem một mẫu quảng cáo, chức năng quảng cáo tự động nhắm đến người dùng một quảng cáo tương tự như video quảng cáo trước đó

So với các mạng xã hội khác, chính sách quảng cáo của Youtube yêu cầu kiểm duyệt khắt khe hơn so với các mạng xã hội khác Twitter được thành lập năm 2006, là mạng xã hội có giới hạn ký tự, mạng xã hội này dựa trên liên lạc di động Người dùng mạng xã hội Twitter kết nối với nhau thông qua viết và đọc nội dung kèm hình ảnh người dùng tạo nên Người dùng có thể chia sẻ tin tức, các sự kiện lớn trên mạng Twitter Tiktok ra đời năm 2016 là mạng xã hội cho phép người dùng tạo và chia sẻ video hài hước, mạng xã hội này nhắm đến người dùng trẻ Với việc nắm bắt tâm lý và sở thích của người dùng, trong tương lai mạng xã hội này ngày càng phát triển cùng với sự phát triển của các dòng chảy vụ đóng thuế, nghĩa vụ bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo của chủ thể quảng cáo trên mạng xã hội cũng gặp nhiều khó khăn, bởi lẽ chủ thể quảng cáo trên mạng xã hội còn bao gồm các đơn vị cung cấp dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới, các chủ thể này thường đặt máy chủ ở nước ngoài Vì vậy, pháp luật cần có những thay đổi để vừa phù hợp với tốc độ phát triển và lan truyền thông tin mạng, vừa ràng buộc trách nhiệm của chủ thể quảng cáo, vừa không ảnh hưởng đến tự do dòng chảy dữ liệu và sự phát triển nền kinh tế số

Thứ ba: Mạng xã hội có tính cá nhân hóa Người tham gia mạng xã hội phải có tài khoản riêng và hồ sơ riêng, được kết nối với các tài khoản cá nhân, tổ chức khác khi tương tác với nhau Chủ các tài khoản mạng xã hội có thể lưu thông tin bài viết, video mà mình tiếp cận được dưới dạng chế độ riêng tư để sử dụng khi cần thiết mà không bắt buộc phải để ở chế độ công khai Tính cá nhân hóa còn thể hiện ở ý chí của người đăng bài viết, đăng video trên trang cá nhân hoặc trên các tài khoản mạng xã hội Đặc điểm này của mạng xã hội ảnh hưởng đến pháp luật về thương mại điện tử nói chung và pháp luật về QCTM trên mạng xã hội nói riêng trong việc xác định trách nhiệm của cá nhân, chủ các tài khoản mạng xã hội Với cơ chế cá nhân hóa, cá nhân được quyền tự do phát ngôn, đăng bài phản hồi về chất lượng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ mà không có bất kỳ một cơ chế quản lý nào trên mạng xã hội Đặc điểm này dẫn đến hậu quả là những thông tin được các chủ tài khoản mạng xã hội đăng tải chưa thực sự được kiểm soát, nhiều video, bài đăng trên trang cá nhân của người dùng xuất phát từ ý chí tự phát của người dùng mạng xã hội Chính vì vậy, nhiều thông tin về hàng hóa, dịch vụ không rõ nguồn gốc và không xác thực được tính chính xác của thông tin Chính vì vậy, vấn đề đặt ra là pháp luật cần hoàn thiện các quy định có liên quan đến xác định trách nhiệm, quyền và nghĩa vụ của cá nhân là chủ các tài khoản mạng xã hội khi tham gia quảng cáo trên mạng xã hội

Thứ tư: Mạng xã hội có nhiều dạng thức và tính năng khác nhau Mạng xã hội có thể được trang bị thêm nhiều công cụ mới, và có thể vận hành trên tất cả các nền tảng như máy tính để bàn, máy tính xách tay, máy tính bảng hay điện thoại thông minh Mạng xã hội có nhiều tính năng đa dạng như bình luận, chia sẻ, lưu trữ địa chỉ, lưu trữ video, chức năng thu thập ý kiến đánh giá của người dùng, trả lời riêng tư thông qua hộp tin nhắn Mỗi mạng xã hội khác nhau sẽ có tính năng tương tác khác nhau tùy theo chính sách hướng đến đối tượng người dùng truy cập

Sự cần thiết của việc điều chỉnh pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

QCTM trên mạng xã hội thúc đẩy khuynh hướng mua hàng của người sử dụng, đảm bảo cho người sử dụng được tiếp cận thông tin nhanh nhất về sản phẩm, công năng của sản phẩm phải đúng như quảng cáo Đồng thời, QCTM trên mạng xã hội đa kênh đem lại lợi nhuận cho doanh nghiệp, doanh nghiệp được hưởng lợi cân xứng với những sáng tạo và nỗ lực trong sản xuất và không bỏ qua nghĩa vụ đối với Nhà nước và người sử dụng Nội dung sau đây đề cập đến 02 (hai) khía cạnh:

(i) Phân tích lại một số đặc trưng cơ bản của QCTM trên mạng xã hội, từ đó sử dụng các lý thuyết nghiên cứu để phân tích sự cần thiết về mặt lý luận của việc cần có những quy định đặc thù điều chỉnh hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội Đồng thời, đưa ra các minh chứng từ pháp luật của một số quốc gia có các điều chỉnh đặc thù về hoạt động QCTM trên mạng xã hội để chứng minh sự cần thiết phải điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động QCTM trên mạng xã hội

(ii) Phân tích, đánh giá những rủi ro mà hoạt động QCTM trên mạng xã hội tác động đến người tiếp nhận quảng cáo, từ đó đặt ra nhu cầu cần thiết phải hoàn thiện pháp luật điều chỉnh QCTM trên mạng xã hội để bảo vệ quyền và lợi ích của người tiếp nhận quảng cáo

Thứ nhất: Một trong những đặc điểm của QCTM trên mạng xã hội là người dùng/người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội là những người có tài khoản cá nhân riêng, hồ sơ riêng Chủ các tài khoản mạng xã hội có thể nhận xét, đánh giá sản phẩm, dịch vụ của tổ chức, cá nhân khác và chia sẻ đến những người dùng khác Thực tiễn cho thấy, QCTM trên mạng xã hội này mang lại hiệu quả tiếp cận người dùng nhờ khả năng phân khúc thị trường phù hợp với sản phẩm và dịch vụ, có khả năng tập hợp nhóm khách hàng cùng sở thích, trình độ, học vấn Trong đó, mỗi người dùng là mắt xích quan trọng tạo nên hiệu quả của QCTM trên mạng xã hội Tuy nhiên, điều đáng bàn là chủ các tài khoản mạng xã hội có thể nhận xét, đánh giá sản phẩm, dịch vụ của tổ chức, cá nhân khác và chia sẻ đến những người dùng khác ngay chính trên trang cá nhân của mình (dựa trên nền tảng mạng xã hội), các tài khoản cá nhân đưa ra ý kiến đánh giá có thể khách quan hoặc chủ quan về hàng hóa, dịch vụ, từ đó người tiêu dùng bị dẫn dắt bởi những nội dung quảng cáo khuếch đại sự thật, tuy nhiên trên thực tế pháp luật chưa có quy định để kiểm soát nội dung QCTM trên mạng xã hội Pháp luật chưa điều chỉnh đến trách nhiệm, điều kiện hoạt động của nhóm chủ thể này khi quảng cáo trên mạng xã hội đã dẫn đến nhiều hệ lụy cho người tiếp nhận quảng cáo

Vận dụng lý thuyết về thông tin bất đối xứng (asymmetric information) vào hoạt động QCTM trên mạng xã hội, có thể thấy khi người tiếp nhận quảng cáo/người mua quảng cáo/người bán có các thông tin khác nhau mà một bên không sẵn sàng chia sẻ hoặc cố tình che đậy thông tin trong khi bên còn lại khó lòng kiểm soát được các thông tin 63 Trong nền kinh tế thị trường, các doanh nghiệp quảng cáo có thể tự do ấn định mức giá tùy theo chất lượng sản phẩm Trong QCTM trên mạng xã hội, thông tin bất đối xứng trở thành mối đe dọa lớn đối với quyền lợi của người tiếp nhận quảng cáo Mọi quyết định của người tiếp nhận được đưa ra chủ yếu dựa trên các thông tin do các chủ thể quảng cáo cung cấp, chính vì vậy, khi cá nhân là chủ tài khoản mạng xã hội quảng cáo trên mạng xã hội, bao gồm cá nhân, những người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng đưa các đánh giá, nhận xét về sản phẩm hàng hóa, dịch vụ lên mạng xã hội đã tác động không nhỏ đến quyết định mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ được quảng cáo Lý thuyết về thông tin bất đối xứng được áp dụng nhằm bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế, mà cụ thể là người tiếp nhận

63 Nguyễn Thúy Anh (2007), “Thông tin bất cân xứng – rủi ro tiềm ẩn”, Tạp chí Tia Sáng Xem tại: http://tiasang.com.vn/-khoi-nghiep/thong-tin-bat-can-xung-rui-ro-tiem-an-1687, truy cập ngày 20.7.2019 quảng cáo trên mạng xã hội Theo đó, pháp luật cần có những quy định về quyền hạn và nghĩa vụ của các chủ thể quảng cáo là người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng, chủ các tài khoản mạng xã hội trong việc đảm bảo thông tin quảng cáo trung thực, chính xác, đảm bảo quyền lợi của người tiếp nhận thông tin quảng cáo

Thứ hai: QCTM trên mạng xã hội có khả năng nhắm mục tiêu hành vi người tiếp nhận quảng cáo thông qua phương tiện kỹ thuật số, vì vậy đặc điểm này có liên quan đến vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội Bởi lẽ, trong QCTM trên mạng xã hội, các nhà cung cấp dịch vụ quảng cáo trực tuyến thường nắm trong tay một lượng rất lớn thông tin của người dùng gồm cả những thông tin về đời tư, sở thích hay các kết quả tìm kiếm 64 Các dữ liệu sau đó được dùng để cải thiện

“hiểu biết” của trí tuệ nhân tạo (AI) thông qua quá trình học máy (machine learning) 65 Việc này cho phép hệ thống mạng đưa ra các tùy chỉnh để cung cấp các dịch vụ được cá nhân hóa cho từng đối tượng người sử dụng Các chủ thể quảng cáo có thể gửi thông điệp quảng cáo đến bất kỳ đối tượng tiếp nhận nào, thậm chí việc gửi quảng cáo trên xâm phạm quyền từ chối tiếp nhận quảng cáo Đồng thời, thông tin người tiếp nhận quảng cáo cũng có thể bị xâm phạm vì QCTM trên mạng xã hội có khả năng dễ dàng lựa chọn đối tượng sử dụng bằng nhiều hình thức khác nhau

Lý thuyết về quyền tự quyết thông tin (informational self determination) cần thiết được vận dụng để hoàn thiện các quy định pháp luật nhằm nâng cao trách nhiệm của chủ thể quảng cáo trong việc tôn trọng và bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo Bởi lẽ, thông qua các công nghệ mới, mạng xã hội có thể thu thập ý kiến của người dùng, lắng nghe và phản hồi ý kiến của người dùng Tuy nhiên, cũng với công nghệ mới, người dùng dễ bị xâm phạm thông tin dưới nhiều hình thức tinh vi và phức tạp Vận dụng lý thuyết về quyền tự quyết thông tin để trao cho cá nhân trong việc kiểm soát thông tin, được quyền biết thông tin bên thứ ba, đồng thời vận dụng lý thuyết này trong việc quy định trách nhiệm xây dựng chính sách bảo mật của doanh nghiệp, quy định chế tài đối với trường hợp doanh nghiệp vi phạm các quy định về chính sách bảo mật

64 Cookie - Electronic Monitoring, Encyclopedia Britannica: Việc thu thập dữ liệu người dùng được tiến hành bởi các cookie – một dạng tệp hoặc một phần của tệp được lưu vào đĩa cứng của người dùng được khởi tạo bởi một trang Web Cookie được sử dụng để lưu trữ dữ liệu khi người dùng cố truy cập vào một trang web Trong nhiều trường hợp cho phép Cookie đồng nghĩa với việc được quyền truy cập vào trang Web Cookie sẽ theo dõi các hoạt động cả người dùng trên trang Web đó hoặc thậm chí là tất cả các hoạt động trực tuyến của người dùng Xem tại: https://www.britannica.com/topic/cookie-electronic-monitoring, truy cập 16/2/2020

65 Quá trình học máy nghĩa là các chương trình máy tính sử dụng các quan sát, dữ liệu trong quá khứ để cải thiện công việc của mình trong tương lai thay vì một lập trình có sẵn trước đó

Thứ ba: Trong QCTM trên mạng xã hội, chủ thể tham gia QCTM trên mạng xã hội ngoài thương nhân thực hiện còn bao gồm cá nhân thực hiện Đặc trưng này của QCTM trên mạng xã hội có liên quan đến việc xác định nghĩa vụ nộp thuế của cá nhân tham gia QCTM trên mạng xã hội cũng gặp nhiều khó khăn Ngoài ra, vì đặc thù là hoạt động quảng cáo xuyên biên giới, chủ thể tham gia quảng cáo còn có doanh nghiệp nước ngoài hoạt động quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam Việc xác định nghĩa vụ nộp thuế của chủ thể này đang là vấn đề cấp thiết nhằm tạo môi trường bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh, bổ sung nguồn thu cho Nhà nước

Từ góc độ này, Luận án vận dụng lý thuyết nguyên tắc lợi ích (benefit principle hay economic allegiance) nhằm xác định nghĩa vụ nộp thuế trong quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới, cụ thể là làm cách nào để phân chia thẩm quyền các quốc gia trong việc thu thuế quảng cáo đối với các quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam Nghĩa vụ thuế của người KDDVQC xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam là một trong những nghĩa vụ quan trọng, việc thực thi các quy định về nghĩa vụ này gặp một số hạn chế, thách thức sau đây:

Một là, hiện nay Nhà nước Việt Nam đã xác lập thẩm quyền thu thuế đối với hoạt động QCTTXBG được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa một bên là doanh nghiệp Việt Nam và một bên là các chủ thể nước ngoài cung cấp dịch vụ “Thuế nhà thầu” là cơ chế được áp dụng để thu thuế đối với hoạt động QCTTXBG Tuy nhiên, Việt Nam chưa xác lập thẩm quyền thu thuế đối với hoạt động QCTM tác động lên đối tượng người dùng Việt Nam nhưng không dựa trên hợp đồng với một bên doanh nghiệp Việt Nam Điều này làm giảm tính cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam, và làm giảm đi phần lợi nhuận có thể thu được thuế của nhà nước Việt Nam

Hai là, mặc dù hoạt động quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới được thực hiện dựa trên hợp đồng nhà thầu có thể bị thu thuế theo pháp luật Việt Nam, tuy nhiên trên thực tế việc hành thu thường không đạt hiệu quả như mong muốn Chính vì vậy, cần phải có cơ chế để thực hiện việc thu thuế đối với những nguồn thu phát sinh tại Việt Nam đối với những chủ thể là doanh nghiệp KDDVQC xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam Như vậy, cần thiết phải vận dụng lý thuyết này trong việc xác định thẩm quyền thu thuế dựa trên đánh giá mối quan hệ mật thiết giữa nguồn thu nhập là đối tượng chịu thuế tại Việt Nam

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TRÊN MẠNG XÃ HỘI TẠI VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN THỰC THI

Chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội

3.1.1 Quy định của pháp luật hiện hành về chủ thể quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

QCTM trên mạng xã hội cũng là một trong các hình thức quảng cáo thương mại, do đó chủ thể tham gia cũng bao gồm 6 nhóm chủ thể theo quy định của pháp luật, bao gồm: Người quảng cáo; Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo; Người phát hành quảng cáo; Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo; Người tiếp nhận quảng cáo; Nhà nước (là chủ thể quản lý) Tuy vậy, do đặc thù của mạng xã hội nói chung nên ở mỗi nhóm chủ thể sẽ không bao gồm các đối tượng được LQC 2012 liệt kê, mà chỉ bao gồm một vài đối tượng cụ thể Ví dụ, người phát hành QCTM trên mạng xã hội là các chủ sở hữu các mạng xã hội (ví dụ Youtube có công ty chủ quản là Google LLC, Facebook có công ty chủ quản là Facebook Ads…) hoặc các tổ chức, cá nhân thực hiện quảng cáo; Người chuyển tải sản phẩm QCTM trên mạng xã hội là những người thể hiện quảng cáo thông qua bài đăng, các video… để đánh giá về chất lượng hàng hóa, sản phẩm, dịch vụ đến công chứng, thông thường là những người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng Nội dung sau đây làm rõ vai trò (tư cách pháp lý), quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong mối quan hệ pháp luật với các chủ thể khác

LTM 2005 không đưa ra định nghĩa về người quảng cáo Khoản 5 Điều 2 LQC 2012 thì “Người quảng cáo là tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức, cá nhân đó”

Người quảng cáo trên mạng xã hội bao gồm tổ chức và cả cá nhân Đối với nhóm chủ thể là cá nhân, đây có thể là người có sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ và tự quảng cáo trên trang cá nhân của mình hoặc thông qua dịch vụ quảng cáo của các nền tảng mạng xã hội Đối với nhóm chủ thể là doanh nghiệp quảng cáo, pháp luật Việt Nam chia thành hai nhóm chính là doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Điểm chung là khi các thương nhân này thực hiện hoạt động QCTM thì đều là doanh nghiệp QCTM, tức là người quảng cáo

Hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội làm phát sinh những quan hệ pháp luật giữa người quảng cáo và người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, giữa người quảng cáo và người phát hành quảng cáo, giữa người quảng cáo và người tiếp nhận quảng cáo Ở mỗi mối quan hệ pháp luật, người quảng cáo có vai trò khác nhau Các chủ thể khi xác lập quan hệ pháp luật sẽ có quyền và nghĩa vụ qua lại với nhau Ví dụ, khi người quảng cáo trực tiếp đưa thông tin quảng cáo đến người tiếp nhận quảng cáo trên mạng xã hội, chủ thể này cần đảm bảo các thông tin quảng cáo chính xác, trung thực, tuân thủ các quy định về quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật nhằm đảm bảo quyền lợi người tiếp nhận quảng cáo Ngoài ra, mối quan hệ pháp luật giữa người quảng cáo và người kinh doanh dịch vụ quảng cáo phát sinh khi người quảng cáo ký hợp đồng thuê người kinh doanh dịch vụ quảng cáo Trong trường hợp này, người quảng cáo có nghĩa vụ cung cấp thông tin chính xác về hàng hóa, dịch vụ cho người kinh doanh dịch vụ quảng cáo Việc tham gia vào mối quan hệ pháp luật cụ thể sẽ làm phát sinh nghĩa vụ, trách nhiệm của chủ thể đó đối với Nhà nước trong việc quản lý Nhà nước về vấn đề bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo, nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo trên mạng xã hội hoặc nghĩa vụ thuế đối với Nhà nước

Mối quan hệ giữa người quảng cáo với các nhóm chủ thể là người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người tiếp nhận quảng cáo dẫn đến nhu cầu điều chỉnh mối quan hệ pháp luật giữa các chủ thể này Việc tham gia vào quan hệ pháp luật về quảng cáo trên mạng xã hội của người quảng cáo sẽ làm phát sinh các nghĩa vụ về tài chính đối với Nhà nước

3.1.1.2 Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại

Trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội, chủ thể này được quy định tại khoản 6 Điều 2 LQC 2012 là “tổ chức, cá nhân thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình quảng cáo theo hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo với người quảng cáo” LTM 2005 quy định “kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại là hoạt động thương mại của thương nhân để thực hiện việc QCTM cho thương nhân khác 87 Theo khái niệm này, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải là thương nhân, được thành lập và đăng ký cung cấp dịch vụ QCTM

Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo có trên mạng xã hội có thể đảm nhiệm các công đoạn khác nhau của quá trình quảng cáo (ví dụ như đăng tải các thông điệp quảng cáo của người quảng cáo trên các phương tiện khác nhau ở các “vị trí

87 Điều 104 LTM 2005 đẹp” của các nền tảng công nghệ như trò chơi, video hoặc các ứng dụng khác) Chủ thể này có thể đảm nhiệm luôn vai trò của người phát hành quảng cáo, hoặc người chuyển tải sản phẩm quảng cáo

Về nghĩa vụ, chủ thể này có nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo với người quảng cáo, thực hiện nghĩa vụ tài chính với Nhà nước Đồng thời, phải có trách nhiệm ngăn chặn, gỡ bỏ thông tin vi phạm theo yêu cầu của cơ quan chức năng Với vai trò là trung gian giữa người quảng cáo và người tiếp nhận quảng cáo, giữa người quảng cáo và người phát hành quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo có nghĩa vụ đảm bảo việc cung cấp thông tin quảng cáo chính xác, bên cạnh đó còn phải có nghĩa vụ bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo

Trên thực tế tại Việt Nam, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo gồm có hai nhóm Một là, doanh nghiệp Việt Nam có đăng ký ngành nghề kinh doanh dịch vụ quảng cáo; Hai là, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam 88 , đây là loại chủ thể đặc biệt

Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo trên mạng xã hội còn thể hiện dưới hình thức là “mạng lưới quảng cáo” Mạng lưới quảng cáo bao gồm 2 nhóm, nhóm 1 là các doanh nghiệp có đăng ký kinh doanh dịch vụ quảng cáo (đây chính là người kinh doanh dịch vụ quảng cáo), nhóm 2 là các mạng lưới quảng cáo có thể chỉ phân phối lại quảng cáo từ người quảng cáo sang người phát hành quảng cáo, hoặc làm nhiều việc hơn vừa là người thực hiện quảng cáo, vừa phân phối quảng cáo, vừa phát hành quảng cáo Ví dụ: Người phát hành quảng cáo đăng ký vào Google Adsense (mạng lưới quảng cáo của Google) để lấy mã quảng cáo và đặt vào các trang web hay trang thông tin cá nhân của mình, từ đó các mã quảng cáo ngẫu nhiên theo thuật toán nhất định của Google sẽ xuất hiện trên các trang web hay trang cá nhân của người phân phối quảng cáo 89

88 Một hoạt động QCTM được xem là quảng cáo xuyên biên giới nếu: (i) Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo và người quảng cáo không cùng quốc tịch Ví dụ, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo cáo là tập đoàn Google quốc tịch Mỹ và người quảng cáo là công ty A quốc tịch Việt Nam; hoặc (ii) Quảng cáo được giao kết hướng tới nhóm người dùng có quốc tịch khác với quốc tịch của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo Ví dụ, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tập đoàn Google quốc tịch Mỹ và người tiếp nhận quảng cáo là các công dân Việt Nam; hoặc (iii) Trong trường hợp không thỏa mãn trường hợp (i) và trường hợp (ii) nói trên, nếu việc truyền tải quảng cáo được thực hiện thông qua một hệ thống thông tin thiết lập tại một quốc gia và tác động tới người dùng tại một quốc gia khác “Doanh thu phát sinh tại Việt Nam là khoản thu nhập phát sinh tại Việt Nam” trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận, hoặc cam kết giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài với tổ chức, cá nhân Việt Nam hoặc giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài với nhau để thực hiện một phần công việc

89 Nguyễn Thị Đan Phương, tlđd, trang 98

Như vậy, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo còn bao gồm chủ thể là các doanh nghiệp nước ngoài thực hiện quảng cáo xuyên biên giới có phát sinh doanh thu quảng cáo tại Việt Nam Đây là “các trang thông tin điện tử hoạt động từ máy chủ đặt tại nước ngoài cung cấp thông tin quảng cáo cho người sử dụng trên lãnh thổ Việt Nam”, ví dụ Facebook, Google hoạt động QCTM tại Việt Nam Hoạt động quảng cáo được tiến hành bởi các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ quảng cáo (thông qua mạng lưới quảng cáo) có quốc tịch nước ngoài một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua một doanh nghiệp quảng cáo khác có quốc tịch Việt Nam, việc truyền tải thông điệp quảng cáo một cách xuyên biên giới Theo đó, tổ chức, cá nhân nước ngoài sẽ tiến hành hoạt động quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới cho sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân Việt Nam (hoặc nước ngoài) Hiện nay, LQC 2012, LTM 2005 là các văn bản pháp luật điều chỉnh về hoạt động QCTM, cùng với đó là các văn bản hướng dẫn thi hành như: Nghị định số 181/2013/NĐ-CP, Nghị định số 158/2013/NĐ-CP, Nghị định số 28/2017/NĐ-CP, 90 Nghị định số 38/2021/NĐ-CP, 91 Nghị định số 72/2013/NĐ-CP 92

Việc tìm hiểu chủ thể là người kinh doanh dịch vụ QCTM trên mạng xã hội nhằm mục đích xác định nghĩa vụ của chủ thể này trong việc cung cấp thông tin QCTM trên mạng xã hội, nghĩa vụ bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo và cả nghĩa vụ đóng thuế cho Nhà nước, đây được coi là nghĩa vụ đặc trưng của doanh nghiệp quảng cáo trong thời đại quảng cáo số

3.1.1.3 Người phát hành quảng cáo

Người phát hành QCTM theo quy định tại Khoản 7 Điều 2 LQC 2012 là “cá nhân, tổ chức dùng phương tiện quảng cáo thuộc trách nhiệm quản lý của mình để giới thiệu sản phẩm quảng cáo đến công chúng, bao gồm cơ quan báo chí, nhà xuất bản, chủ trang thông tin điện tử, người tổ chức chương trình văn hóa, thể thao và tổ chức, cá nhân sử dụng phương tiện quảng cáo khác” Điều 115 LTM 2005 quy định:

Sản phẩm quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

3.2.1 Quy định của pháp luật hiện hành về sản phẩm quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

Theo quy định tại Khoản 3, Điều 2, LQC 2012, “Sản phẩm quảng cáo bao gồm nội dung và hình thức quảng cáo được thể hiện bằng hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng và các hình thức tương tự”

Sản phẩm QCTM trên mạng xã hội được thể hiện dưới các hình thức video, clip quảng cáo, thông điệp quảng cáo được phát hành trên mạng xã hội Khác với các phương tiện quảng cáo truyền thống với hình ảnh “tĩnh”, cố định và không thay đổi (ví dụ quảng cáo ngoài trời), sản phẩm QCTM trên mạng xã hội có đặc điểm là

111 Bureau of Internal Revenue (2021), “Taxation of Social Media Influencers’ Income”, https://www.grantthornton com.ph/insights/articles-and-updates1/tax-notes/taxation-of-social-media-influencers-, truy cập ngày 3.5.2022 được thể hiện bằng bài viết có thể kèm hình ảnh, video mang tính “động” và có phần “hư cấu” Hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, màu sắc đa dạng, kỹ xảo hấp dẫn khiến sản phẩm Sản phẩm QCTM trên mạng xã hội có những nét đặc trưng cơ bản

Về nội dung: Quy định về nội dung các thông tin quảng cáo cần có sự phù hợp với các văn bản pháp lý liên quan đến đối tượng do cơ quan Nhà nước quản lý lĩnh vực chuyên môn cấp phép như các loại giấy phép, giấy xác nhận Để sản phẩm quảng cáo chất lượng, hiệu quả, tuân thủ quy định của pháp luật thì sản phẩm quảng cáo trên mạng xã hội phải đáp ứng yêu cầu nội dung quảng cáo Theo quy định, tất cả các sản phẩm quảng cáo đều phải đảm bảo nội dung “trung thực, chính xác, rõ ràng, không gây hại đến người sản xuất, kinh doanh và người tiếp thị” 112 Yếu tố “trung thực, chính xác, rõ ràng” không được giải thích rõ trong LTM

2005 và LQC 2012, xét ở góc độ QCTM nói chung, để thể hiện tính “trung thực, chính xác, rõ ràng” đòi hỏi nội dung sản phẩm quảng cáo phải nêu rõ tính ưu việt, tiện ích của sản phẩm, không quảng cáo gian dối hoặc gây nhầm lẫn, không phóng đại sự thật Tuy vậy, trong QCTM trên mạng xã hội, việc kiểm soát các yếu tố nói trên gặp nhiều khó khăn do đặc thù phương tiện quảng cáo này được thực hiện trên môi trường số Nhìn chung, LQC 2012 và Nghị định số 181/2013/NĐ-CP, các văn bản pháp luật có liên quan đã có những quy định cụ thể nhằm quy định về sản phẩm quảng cáo Theo đó, doanh nghiệp phải tìm hiểu các quy định về (i) Những quảng cáo trên phương tiện nào phải đăng ký xác nhận nội dung; (ii) Những sản phẩm nào phải đăng ký; 113 (iii) Điều kiện đăng ký; 114 (iv) Trình tự, thủ tục đăng ký; 115 (v) Trường hợp thẩm định nội dung quảng cáo 116 Trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội và QCTM nói chung, không phải mọi sản phẩm quảng cáo đều phải thông qua bước thẩm định nội dung quảng cáo trước khi phát sóng quảng cáo Hội đồng thẩm định sản phẩm quảng cáo tiến hành thẩm định sản phẩm quảng cáo theo yêu cầu của

113 Theo quy định không phải mọi sản phẩm, dịch vụ phải xin phép mà chỉ bao gồm những loại hàng hóa, dịch vụ sau mới phải thực hiện xin giấy phép quảng cáo trước khi quảng cáo online: Quảng cáo hàng hóa, dịch vụ trong lĩnh vực y tế như quảng cáo thuốc dùng cho người; vắc xin, sinh phẩm y tế; hoá chất, chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn dùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế; Quảng cáo thực phẩm, phụ gia thực phẩm; Quảng cáo mỹ phẩm; Quảng cáo về khám bệnh, chữa bệnh của các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh; Quảng cáo trang thiết bị y tế của các cơ sở sản xuất, kinh doanh thiết bị y tế; Quảng cáo hàng hóa, dịch vụ trong lĩnh vực nông nghiệp và phát triển nông thôn như quảng cáo về hóa chất, chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn dùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế; quảng cáo thuốc bảo vệ thực vật, nguyên liệu thuốc bảo vệ thực vật, vật tư bảo vệ thực vật; …

115 Bước 1: Nộp hồ sơ tại Cục Văn hóa – Thông tin cơ sở; Bước 2: Quá trình xử lý hồ sơ của cơ quan có thẩm quyền

116 Đơn đề nghị cấp thẩm định quảng cáo Xem tại Phụ lục 3 Luận án Thủ tục thẩm định sản phẩm quảng cáo xem Phụ lục 4 Luận án tổ chức, cá nhân trong các trường hợp sau: (i) Sản phẩm quảng cáo có nội dung liên quan đến quy định tại Điều 7 và Điều 8 của LQC 2012; (ii) Sản phẩm quảng cáo bị người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo từ chối thực hiện do không đảm bảo về tính hợp pháp của sản phẩm quảng cáo; (iii) Có ý kiến khác nhau về nội dung sản phẩm quảng cáo giữa cơ quan quản lý Nhà nước với tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động quảng cáo; Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật

Về hình thức: Hình thức biểu hiện của sản phẩm quảng cáo bao gồm tiếng nói, chữ viết, hình ảnh, âm thanh hoặc hình thức tương tự có khả năng truyền đạt nội dung quảng cáo đến công chúng 117 Như đã đề cập, hình thức thể hiện của sản phẩm QCTM trên mạng xã hội có âm thanh, tiếng nói rõ ràng, màu sắc đa dạng, kỹ xảo hấp dẫn và mang tính “động”, được trao đổi, chia sẻ đến nhiều người người dùng khác nhau, đây là công cụ để truyền tải sản phẩm quảng cáo hiệu quả đến người tiếp nhận quảng cáo

3.2.2 Một số bất cập trong quy định pháp luật từ thực tiễn thực thi

Tại Việt Nam, Ngày 03/11/2020, Bộ TTTT đã có Công văn số 4295/BTTTT- CBC 118 đề nghị các cơ quan báo chí có loại hình báo điện tử, tạp chí điện tử: (i) Có biện pháp chấn chỉnh hoạt động phát hành quảng cáo do các mạng lưới quảng cáo (Adnetwork) xuyên biên giới cung cấp; Triển khai các biện pháp kỹ thuật kiểm soát, ngăn chặn các quảng cáo vi phạm pháp luật (ii) Thận trọng trong việc lựa chọn mạng lưới quảng cáo (Adnetwork) xuyên biên giới để hợp tác nhằm đảm bảo hoạt động quảng cáo tuân thủ theo đúng quy định của pháp luật Khi thực hiện phát hành quảng cáo do các mạng lưới quảng cáo (Adnetwork) xuyên biên giới cung cấp, cần tăng cường công tác kiểm soát nội dung, vị trí, ngôn ngữ quảng cáo, nhất là đường link quảng cáo do các mạng lưới quảng cáo (Adnetwork) xuyên biên giới cung cấp Mặc dù đã được Bộ TTTT đưa ra các khuyến cáo, tuy nhiên hiện tượng vi phạm các quy định liên quan đến kiểm soát sản phẩm quảng cáo vẫn diễn ra Tuy nhiên, trên thực tế còn tồn tại nhiều khó khăn trong thực tiễn, cụ thể là:

Một là, Nhà nước gặp khó khăn trong việc quản lý nội dung quảng cáo trên các nền tảng không có hiện diện thương mại tại Việt Nam Lý do xuất phát từ cả 2 phía là đại lý quảng cáo và từ phía doanh nghiệp, về phía khách hàng, giá rẻ là lý do mà họ lựa chọn Việc xác định nghĩa vụ của các mạng lưới quảng cáo, Google và

118 Trước đó, Bộ TTTT đã có Công văn số 4295/BTTTT- CBC ngày 30/12/2008 về việc hướng dẫn tổ chức thực hiện công tác quy hoạch, sắp xếp lại mạng lưới báo chí in toàn quốc

Facebook chưa có pháp nhân tại Việt Nam nên nghĩa vụ kiểm soát thông tin của các mạng lưới quảng cáo này khá khó khăn Để quảng cáo đến với người tiếp nhận quảng cáo, các Ad Network có vai trò rất lớn Đây là đơn vị phân phối mẫu quảng cáo của nhãn hàng hoặc các đại lý trên các nền tảng số Mạng lưới quảng cáo có nhiều nền tảng trong hệ thống thì càng có lợi thế và được nhiều doanh nghiệp lựa chọn Việc kiểm soát tất cả các mạng lưới, các nền tảng quảng cáo là thách thức đối với cơ quan quản lý Nhà nước về QCTM trên mạng xã hội

Hai là, hiện nay có trường hợp một người hoặc một nhóm người, hoặc một nhóm thương nhân dùng chung một tài khoản để tạo các thông tin hấp dẫn, thu hút người xem trên mạng xã hội nhằm đạt được mục đích quảng cáo (do các chủ thể này gắn các mẫu quảng cáo vào các thông tin hấp dẫn nói trên) Lúc này, người hoặc nhóm người này trở thành người phát hành quảng cáo, tức họ đang sử dụng lại thông tin quảng cáo để đăng tải trên các trang của mình Chủ thể này đang thực hiện một trong số các công đoạn quảng cáo và kiếm lợi nhuận, cơ quan chức năng không xử lý được vì không có cơ sở pháp lý để truy cứu nghĩa vụ Vì vậy, nội dung quảng cáo được truyền tải nhanh chóng, trong khi các thông tin xấu độc vẫn hàng ngày được tạo dựng bởi các chủ thể này Lý do xuất phát từ việc pháp luật chỉ quan tâm điều chỉnh hành vi vi phạm của người quản lý mạng xã hội mà không xử lý đối với chính đối tượng tạo ra nội dung độc hại đó Đây cũng chính là bất cập trong quá trình áp dụng luật

Bên cạnh đó, nhiều QCTM trên mạng xã hội về việc các cá nhân (không phải là người nổi tiếng, chủ yếu là những người dân được thuê để tham gia quảng cáo), quảng cáo các loại thực phẩm chức năng hoặc thuốc đông y Nội dung quảng cáo thể hiện quá trình sử dụng hiệu quả (từ lúc người này mua sản phẩm để sử dụng, đến khi sản phẩm phát huy hiệu quả) Trên thực tế, không rõ hiệu quả sản phẩm quảng cáo có đúng như chất lượng mà quảng cáo cung cấp hay không Giả thiết, sản phẩm quảng cáo này sai lệch thông tin và không đúng như hiệu quả sản phẩm được quảng cáo, vậy cơ chế để kiểm soát tình trạng quảng cáo này là gì? Hiện pháp luật chưa quy định rõ

Ba là, trường hợp các sản phẩm quảng cáo chứa nội dung quảng cáo thuốc, thực phẩm chức năng không rõ nguồn gốc đã và đang là vấn nạn khó giải quyết tại Việt Nam Theo số liệu của Cục Quản lý y dược cổ truyền (Bộ Y tế), chỉ có 30 trong số 1.548 cơ sở y học cổ truyền tư nhân tại Thành phố Hồ Chí Minh được thanh, kiểm tra Ðây là con số quá thấp trong khi thực tế tình trạng quảng cáo thuốc y học cổ truyền không rõ nguồn gốc tràn lan trên mạng xã hội” 119 Tại Việt Nam, hiện nay có khoảng 6.000 doanh nghiệp kinh doanh quảng cáo Tuy vậy, các doanh nghiệp QCTM trên mạng xã hội gặp lúng túng hoặc cố tình lách luật vì các quy định về đối tượng QCTM nói chung được áp dụng cho cả QCTM trên mạng xã hội, pháp luật chưa thực sự phù hợp và bắt kịp xu hướng phát triển và tính đặc thù của loại hình quảng cáo này Bộ Y tế đã phối hợp với Bộ VHTT và DL trong việc phổ biến quy định của pháp luật về quảng cáo, rà soát và đánh giá tính phù hợp trong các văn bản pháp luật liên quan, phát hiện và xử lý vi phạm đối với các hành vi vi phạm về quảng cáo hàng hoá, dịch vụ đặc biệt thuộc lĩnh vực quản lý của Bộ Y tế Đồng thời, Bộ Y tế cũng phối hợp với Bộ TTTT xác nhận về nội dung quảng cáo hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực đặc biệt của Bộ Y tế Tuy nhiên, trên thực tế việc quản lý QCTM trên mạng xã hội không thuộc thẩm quyền của Bộ Y tế, vì vậy Cục An toàn thực phẩm phối hợp và đôn đốc Bộ TTTT để xử lý vi phạm 120 Bộ TTTT cũng gặp nhiều khó khăn trong việc xử lý đối với quảng cáo sai phạm của người phát hành quảng cáo trên mạng xã hội, trong trường hợp chủ thể này có máy chủ đặt ở nước ngoài Mặt khác, tình trạng quảng cáo thực phẩm chức năng, các loại thuốc hoặc nhiều lĩnh vực chuyên môn khác thuộc các sản phẩm bị cấm theo quy định của LQC 2012 diễn ra rất phổ biến, tuy nhiên việc thiếu cơ chế quản lý nội dung, hình thức bài viết đăng tải… là lý do khiến các chủ thể quảng cáo lách luật để tiến hành đưa thông tin quảng cáo bằng mọi cách để tiếp cận người tiêu dùng, đưa các thông tin quảng cáo không trung thực, không lành mạnh

Nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của các chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

3.3.1 Quy định của pháp luật hiện hành về nghĩa vụ cung cấp thông tin của các chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

Quy định về nghĩa vụ của chủ thể cung cấp thông tin quảng cáo trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội tại Việt Nam hiện nay chủ yếu dựa vào các quy định

136 Thu Hà, Minh Châu (2021), Pháp luật về xử lý hành vi quảng cáo xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử - Vấn đề đặt ra cho Việt Nam trong bối cảnh hiwpj nhập quốc tế https://phapluatbanquyen phaply.vn/phap-luat-ve-xu-ly-hanh-vi-quang-cao-xam-pham-quyen-so-huu-tri-tue-trong-thuong-mai-dien-tu- van-de-dat-ra-cho-viet-nam-trong-boi-canh-hoi-nhap-quoc-te-ky-1-a626.html/

137 Memorandum of understanding on online advertising and intellectual property rights Xem tại: file:///C:/Users/Maxsys/Downloads/MoU_Adv_FINAL.pdf Các bên ký kết Biên bản ghi nhớ gồm đại diện các bên liên quan đến việc đặt, mua, bán và / hoặc tạo điều kiện cho quảng cáo; Đại diện cho các bên khác có lợi ích trong việc chống vi phạm quyền sở hữu trí tuệ Những bên ký kết này bao gồm các nhà quảng cáo, đại lý quảng cáo, nền tảng quảng cáo, mạng quảng cáo, các nhà xuất bản, người quảng cáo, người phát hành quảng cáo Hiệp hội Sở hữu trí tuệ Mục đích của cam kết này nhằm giảm thiểu việc đặt quảng cáo trên các trang web và ứng dụng di động vi phạm bản quyền, quảng cáo hàng giả về nghĩa vụ của chủ thể cung cấp thông tin quảng cáo trong hoạt động quảng cáo nói chung Tuy nhiên, xuất phát từ những đặc thù của QCTM trên mạng xã hội nên thực trạng quy định pháp luật về nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào QCTM trên mạng xã hội và thực tiễn thực thi sẽ phát sinh một số bất cập nhất định, đòi hỏi phải bổ sung các quy định đặc thù nhằm điều chỉnh có hiệu quả QCTM trên mạng xã hội

Trong QCTM trên mạng xã hội, nghĩa vụ cung cấp thông tin về doanh nghiệp, sản phẩm, dịch vụ thuộc về người quảng cáo Tuy nhiên, các chủ thể khác (người kinh doanh dịch vụ quảng cáo (mạng lưới quảng cáo), người phát hành quảng cáo, người chuyển tải sản phẩm quảng cáo) chịu trách nhiệm trực tiếp về sản phẩm quảng cáo do mình thực hiện Cụ thể, nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp trong QCTM trên mạng xã hội là nghĩa vụ của người quảng cáo trong việc cung cấp thông tin cho người kinh doanh dịch vụ quảng cáo (các mạng lưới quảng cáo), người phát hành quảng cáo khi thông tin về doanh nghiệp, hàng hoá, dịch vụ của mình; 138 Nghĩa vụ của người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo trong việc thông tin về sản phẩm quảng cáo do mình thực hiện 139

Sở dĩ các chủ thể nói trên phải có nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo theo đúng quy định của Nhà nước và chịu trách nhiệm với nội dung thông tin do mình cung cấp là vì người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội một chủ thể yếu thế, họ luôn mong muốn chất lượng hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo phù hợp với chất lượng, công dụng, giá cả của hàng hóa, dịch vụ đó Tuy nhiên, do đặc trưng môi trường quảng cáo kỹ thuật số, việc tiếp nhận thông tin quảng cáo bị hạn chế Hơn nữa, quảng cáo xuất hiện với tần suất liên tục trên mạng xã hội khiến người tiếp nhận khó khăn trong việc xác định đâu là thông tin quảng cáo chính xác, trung thực và hợp pháp, nói cách khác khả năng kiểm soát thông tin từ QCTM trên mạng xã hội bị hạn chế Từ phía Nhà nước, việc thực thi, ngăn chặn, gỡ bỏ thông tin vi phạm theo quy định của pháp luật được thực hiện không nhất quán, khó kiểm soát Do đó, hiện tượng bất đối xứng thông tin giữa quá trình tiếp nhận thông tin quảng cáo của người tiếp nhận quảng cáo và thực trạng QCTM trên mạng xã hội là điều không thể tránh khỏi, đòi hỏi phải có sự ràng buộc nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của các chủ thể là người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo nhằm tăng cường sự kiểm soát của Nhà nước đối với hoạt động này

138 Khoản 1, Điều 112 LTM 2005; Khoản 2, Điều 12 LQC 2012

139 Khoản 2, Điều 12; khoản 2 Điều 13; Điều 14 LQC 2012 Điều 274 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về “nghĩa vụ” tại Việt Nam được ghi nhận là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền) Nghĩa vụ cung cấp thông tin QCTM trên mạng xã hội được quy định tại Nghị định số 72/2013/NĐ-CP tại Điều 26, theo đó “Doanh nghiệp phải có nghĩa vụ chịu trách nhiệm về nội dung thông tin do mình lưu trữ, cung cấp, truyền đưa trên mạng xã hội, phát tán thông tin qua đường liên kết trực tiếp do mình thiết lập” Nghĩa vụ của doanh nghiệp ứng dụng công nghệ thông tin để tiến hành hoạt động QCTM theo quy định của Luật Công nghệ thông tin 2006 Theo đó, luật này quy định tổ chức, cá nhân cần “Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu cơ sở dữ liệu và không gây cản trở cho việc sử dụng cơ sở dữ liệu đó khi thực hiện hành vi tái sản xuất, phân phối, quảng cáo, truyền đưa, cung cấp nội dung hợp thành cơ sở dữ liệu đó”(Điểm b, Khoản 3, Điều 12 Luật công nghệ thông tin

2006) Nhìn chung, sự ra đời của Nghị định 72/2013/NĐ-CP đã góp phần làm phong phú các loại hình và đa dạng nguồn thông tin quảng cáo, giúp người tiếp nhận quảng cáo có thêm phương tiện để tiếp cận thông tin quảng cáo

Có thể khái niệm nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của doanh nghiệp trong QCTM trên mạng xã hội là: “Nghĩa vụ do Nhà nước quy định, yêu cầu chủ thể quảng cáo khi thực hiện QCTM trên mạng xã hội cần phải cung cấp các thông tin quảng cáo theo quy định của Nhà nước, bao gồm nội dung thông tin về doanh nghiệp (điều kiện kinh doanh, điều kiện hoạt động, địa chỉ trụ sở, người đứng đầu doanh nghiệp); nội dung thông tin về sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ (nguồn gốc xuất xứ, mẫu mã kiểu dáng, công năng, điều kiện bảo trì, bảo dưỡng, bảo hành,…) Nội dung thông tin cung cấp cần phải chính xác, minh bạch, có căn cứ, không vi phạm đạo đức trong kinh doanh Chủ thể quảng cáo có nghĩa vụ cung cấp thông tin và chịu trách nhiệm trước người tiếp nhận quảng cáo, chịu trách nhiệm trước pháp luật về nội dung mà mình đã cung cấp theo quy định”

3.3.1.1 Nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của người quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

Nghĩa vụ cung cấp thông tin của người quảng cáo được quy định khá cụ thể, về thời điểm phát sinh nghĩa vụ cung cấp thông tin trong QCTM trên mạng xã hội, để có được sản phẩm quảng cáo thì người quảng cáo sẽ có hai lựa chọn:

Một là, người quảng cáo tự tạo sản phẩm quảng cáo của mình và chịu trách nhiệm đối với sản phẩm quảng cáo đó, đồng thời người quảng cáo cũng có thể phát hành quảng cáo cho sản phẩm quảng cáo của chính mình Theo quy định điểm c, khoản 2, Điều 26 Nghị định số 52/2013/NĐ-CP hướng dẫn về thương mại điện tử,

“trường hợp người bán trực tiếp đăng thông tin về hàng hoá, dịch vụ của mình trên website thương mại điện tử thì thương nhân tổ chức, cung cấp dịch vụ thương mại điện tử và thương nhân tổ chức cung cấp cơ sở hạ tầng không phải là bên thứ ba cung cấp thông tin theo quy định của Luật bảo vệ người tiêu dùng” Như vậy, trong trường hợp này, thời điểm phát sinh nghĩa vụ cung cấp thông tin QCTM trên mạng xã hội sẽ bắt đầu và chỉ liên quan đến nghĩa vụ của người quảng cáo chứ không liên quan đến bên thứ ba cung cấp thông tin (trong QCTM trên mạng xã hội, bên thứ ba cung cấp thông tin quảng cáo bao gồm người kinh doanh dịch vụ quảng cáo (hoặc các mạng lưới quảng cáo); bên cung cấp hạ tầng (các tổ chức cung cấp dịch vụ mạng…)

Hai là, người quảng cáo thuê người kinh doanh dịch vụ quảng cáo Lúc này người quảng cáo có nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo chính xác, trung thực về doanh nghiệp, hàng hoá, dịch vụ của mình cho chủ thể là doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ quảng cáo để chủ thể này tiến hành tạo ra sản phẩm quảng cáo

Theo quy định khoản 1 Điều 112 của LTM 2005, người quảng cáo có nghĩa vụ:

“Cung cấp cho bên cung ứng dịch vụ QCTM thông tin trung thực, chính xác về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ thương mại và chịu trách nhiệm về các thông tin này” LQC 2012 tại khoản 2 Điều 12 quy định về nghĩa vụ của “Người quảng cáo” như sau: (i) Cung cấp thông tin cần thiết, trung thực, chính xác về cơ quan, tổ chức, cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ, các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo và chịu trách nhiệm về các thông tin đó; (ii) Bảo đảm chất lượng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ phù hợp với nội dung quảng cáo; (iii) Chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo của mình trong trường hợp trực tiếp thực hiện quảng cáo trên các phương tiện; liên đới chịu nghĩa vụ về sản phẩm quảng cáo trong trường hợp thuê người khác thực hiện; (iv) Cung cấp tài liệu liên quan đến sản phẩm quảng cáo khi người tiếp nhận quảng cáo hoặc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền yêu cầu Cũng theo quy định tại khoản 5 Điều 2 luật này, người quảng cáo là tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức, cá nhân đó

Như vậy, người quảng cáo có nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo chính xác, trung thực về doanh nghiệp, hàng hoá, dịch vụ của mình cho chủ thể là doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ quảng cáo Lúc này nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo sẽ phát sinh ngay thời điểm ký kết hợp đồng kinh doanh dịch vụ quảng cáo Trong trường hợp có giao kết hợp đồng với nhà phát hành quảng cáo, một lần nữa nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo lại phát sinh, bởi lẽ chủ thể này (người phát hành quảng cáo) cũng phải chịu trách nhiệm trực tiếp về sản phẩm quảng cáo thực hiện trên phương tiện quảng cáo của mình

Bảo mật thông tin của người tiếp nhận thông tin quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

mại trên mạng xã hội

Quyền riêng tư trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội là một khái niệm

“quyền” quan trọng, bao gồm ba (03) khía cạnh: (i) Được làm những việc pháp luật không cấm; (ii) Yêu cầu các chủ thể khác chấm dứt hành vi xâm phạm thông tin cá nhân; (iii) Yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bảo vệ quyền và lợi ích hợp

160 Xem số 24, Bảng 2.2, Phần II, Phụ lục 2

161 Xem số 25, Bảng 2.2, Phần II, Phụ lục 2 pháp của mình Như đã phân tích từ trước đó, quyền được bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo là một trong những quyền thuộc về quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo

Tác giả Bratman, Brandeis và Warren’s trong bài viết “Quyền riêng tư” đã lập luận rằng: “Khi sự thay đổi về chính trị, xã hội và kinh tế xảy ra, luật pháp phải phát triển và tạo ra các quyền mới đáp ứng nhu cầu của xã hội và đảm bảo sự bảo vệ toàn diện của con người cũng như tài sản” 162 Khái niệm quyền riêng tư trong QCTM trên mạng xã hội có bản chất tương tự như khái niệm quyền riêng tư trực tuyến nói chung Tuy vậy, vì đặc thù của QCTM trên mạng xã hội là một trong những hoạt động xúc tiến thương mại bằng phương tiện điện tử, vì vậy quyền riêng tư trong lĩnh vực này có những đặc thù nhất định 163 Đặt trong ngữ cảnh là quyền riêng tư của người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội, quyền này được chia thành hai (02) nhóm: Một là, quyền của người tiếp nhận quảng cáo không bị can thiệp bởi chủ thể khác khi không có sự đồng ý của người tiếp nhận quảng cáo (hay còn gọi là quyền từ chối tiếp nhận quảng cáo); Hai là, quyền được bảo mật thông tin của người tiếp nhận Quyền được bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo ở một số quốc gia còn được gọi là quyền phản đối 164

Vì đặc thù của hoạt động QCTM trên mạng xã hội là việc thực hiện các hoạt động QCTM thông qua các phương tiện điện tử qua mạng xã hội và các hình thức khác nên pháp luật các quốc gia nói chung và Việt Nam nói riêng cũng đưa ra những quy định nhất định đối với quyền riêng tư trong lĩnh vực này

Từ những phân tích ở trên, NCS cho rằng, “Quyền được bảo mật thông tin của người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội được hiểu là quyền được Nhà nước bảo vệ, đảm bảo để người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội được quyền từ chối nhận QCTM và quyền không bị xâm phạm thông tin cá nhân trong quá trình tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội” Theo đó, người tiếp nhận quảng cáo trong quá trình tiếp nhận QCTM được quyền từ chối nhận QCTM không mong muốn, quyền không

162 Bratman, B.E, Brandeis and Warren’s (2002), “The right to privacy and the Birth of the Right to Privacy”, Tennessee Law Review, Vol.69, tr 344

163 Tác giả Bygrave trong một nghiên cứu về quyền riêng tư trong bối cảnh toàn cầu đã đưa ra bốn căn cứ khi xác định về “Quyền riêng tư”: Thứ nhất: Không can thiệp (tức là quyền được để yên, quyền này được hiểu là cá nhân không bị làm phiền bởi bất kỳ hành động nào liên quan đến tiếp thị, quảng cáo); Thứ hai: Quyền tiếp cận hạn chế (được hiểu là hoạt động của một người trên môi trường số không bị theo dõi, tiếp cận thông tin bởi chủ thể khác khi chưa được sự đồng ý của cá nhân đó); Thứ ba: Quyền kiểm soát thông tin (trong một bối cảnh nào đó, quyền kiểm soát thông tin được hiểu là cá nhân cần biết thông tin của mình được thu thập vì mục đích gì, trao đổi thông tin cho bên thứ ba là bên nào, đây còn được gọi là quyền được bảo mật thông tin người sử dụng)

164 Điều 21 Chỉ thị Châu Âu 679/2016 về bảo vệ các thể nhân liên quan đến việc xử lý dữ liệu cá nhân bị chủ thể khác thu thập hoặc chia sẻ thông tin cá nhân của mình ngoại trừ khi người tiếp nhận quảng cáo đồng ý, quyền được bảo mật thông tin tuyệt đối, đảm bảo thông tin không bị tiết lộ cho bên thứ ba (trừ khi có sự đồng ý của người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội) Ngoài ra, quyền này còn bao gồm quyền được khởi kiện, khiếu nại về hành vi xâm phạm quyền riêng tư

Hành vi xâm phạm bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo trên mạng xã hội được diễn ra theo các cách thức tinh vi 165 , quy trình phức tạp 166 , đòi hỏi chủ thể quảng cáo cần tuân thủ quy định pháp luật nhằm bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo Nghĩa vụ bảo mật thông tin người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội thuộc về người kinh doanh dịch vụ quảng cáo và người phát hành QCTM trên mạng xã hội Bởi lẽ người dùng mạng xã hội (bao gồm người tiếp nhận quảng cáo) được pháp luật bảo vệ quyền riêng tư nói chung và quyền bảo mật thông tin cá nhân nói riêng, đây chính là nghĩa vụ của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo trong quá trình thực hiện quảng cáo trên môi trường mạng Các chủ thể này bên cạnh thực hiện các nghĩa vụ khác, thì việc bảo vệ dữ liệu cá nhân của người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội có ý nghĩa hết sức quan trọng nhằm bảo vệ người tiếp nhận quảng cáo trước việc thông tin bị đánh cắp để thực hiện các mục đích thương mại khác, gây hậu quả đến vật chất và tinh thần của mỗi cá nhân Đồng thời, bảo vệ thông tin cá nhân người tiếp nhận quảng cáo còn giúp tạo lòng tin của họ đối với doanh nghiệp cũng như tạo uy tín cho doanh nghiệp Nghĩa vụ này được quy định trong Hiến pháp, Nghị định số 72/2013/NĐ-CP, Nghị định số 52/2013/NĐ-CP, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010… Việc thiếu cơ chế để ngăn cản việc thu thập dữ liệu cá nhân là một trong những trở ngại của quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này Vì vậy, bảo mật thông tin người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội là vấn đề cần sự quan tâm của pháp luật hơn so với quảng cáo trên các phương tiện khác

3.4.1 Quy định của pháp luật hiện hành về bảo mật thông tin của người tiếp nhận thông tin quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

Hiện nay, các quốc gia quy định khác nhau về việc truyền dữ liệu cá nhân được truyền xuyên biên giới nhằm xây dựng các hướng dẫn về bảo vệ quyền con người Vì vậy, tổ chức OECD đã thông qua “Hướng dẫn của OECD về bảo vệ

165 Xem tại Mục 2.3 luận án

166 Xem Phụ lục 3 quyền riêng tư và dữ liệu cá nhân xuyên biên giới” 167 và “Hướng dẫn của OECD về bảo vệ người tiêu dùng trong bối cảnh thương mại điện tử” 168 Đến năm 1980, OECD đã biên soạn Bản hướng dẫn về các nguyên tắc của những hoạt động thông tin đúng mực (Guidelines on Fair Information Practice Principles – FIPPs) 169 Nội dung dưới đây đề cập đến quy định về bảo mật thông tin người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội, những khó khăn và bất cập của pháp luật về bảo vệ thông tin người tiếp nhận QCTM trên mạng xã hội và thực tiễn áp dụng pháp luật

Khi đề cập đến nghĩa vụ của doanh nghiệp trong việc bảo mật thông tin người dùng trực tuyến, pháp luật Việt Nam còn mang tính nguyên tắc và tính định hướng Theo đó, cơ quan, tổ chức, cá nhân không được sử dụng, cung cấp, tiết lộ thông tin của cơ quan, tổ chức khác mà mình tiếp cận nếu không được sự đồng ý của họ, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác 170 Nghị định số 72/2013/NĐ-CP quy định đến nghĩa vụ của tổ chức, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trên mạng thông tin cá nhân như sau: “Tổ chức, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trên mạng không được tiết lộ thông tin cá nhân của người sử dụng dịch vụ trừ các trường hợp như: (i) Người sử dụng đồng ý cung cấp thông tin (ii) Các tổ chức, doanh nghiệp có thoả thuận với nhau bằng văn bản về việc cung cấp thông tin cá nhân để phục vụ việc tính cước, lập hoá đơn, chứng từ và ngăn chặn hành vi trốn tránh thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” 171 Như vậy, Nghị định số 72/2013/NĐ-CP một lần nữa nhấn mạnh đến trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc đảm bảo quyền “đồng ý” của người sử dụng trong việc cung cấp thông tin cá nhân Bên cạnh đó, Nghị định số 27/2018/NĐ-CP cụ thể hoá trách nhiệm của doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trên mạng bằng quy định về lưu trữ thông tin của người sử dụng Về quyền của người sử dụng dịch vụ mạng xã hội, khoản 2 Điều 26 Nghị định số 72/2013/NĐ-CP quy định“người sử dụng dịch vụ mạng xã hội được bảo vệ bí mật thông tin cá nhân theo quy định của pháp luật” Về điều kiện quản lý nội dung thông tin đối với trang

167 OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, 1980

168 OECD Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce, 1999

169 Bộ FIPPs của OECD gồm 8 nguyên tắc, đây là bản nguyên tắc hướng dẫn hoạt động thông tin đúng mực mà không phải là một đạo luật, nhưng OECD có ý nghĩa rất quan trọng trong bảo vệ QRT cũng như bảo vệ DLCN của các nước với tính chất là nguồn tham khảo Các nguyên tắc FIPPs của OECD bao gồm: (i) Thu thập có giới hạn; (ii) Chất lượng dữ liệu; (iii) Mục đích thu thập được xác định chi tiết; (iv) Sử dụng giới hạn; (v) An toàn dữ liệu; (vi) Nguyên tắc công khai; (vii) Sự tham gia của cá nhân; (vii) Nghĩa vụ giải trình

Những nguyên tắc nói trên tác động đến quy định về quyền riêng tư trong hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội của các quốc gia

170 Khoản 2 Điều 46 Luật Giao dịch điện tử 2005

171 Khoản 7 Điều 21 Nghị định số 72/2013/ NĐ-CP thông tin điện tử tổng hợp, mạng xã hội, theo quy định Nghị định số 72/2013/NĐ-

CP là “Có biện pháp bảo vệ bí mật thông tin riêng, của người sử dụng” Điều 23d

Nghị định số 27/2018 quy định: “… bảo đảm quyền quyết định của người sử dụng trong việc cho phép thu thập thông tin cá nhân của mình hoặc cung cấp cho tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân khác”

Luật Bảo vệ người tiêu dùng của Việt Nam ghi nhận quyền của người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan Nhà nước có thẩm quyền yêu cầu và nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ trong việc thu thập, sử dụng, chuyển giao thông tin của người tiêu dùng Quy định các biện pháp chế tài tùy theo tính chất, mức độ của hành vi vi phạm: bị xử lý kỷ luật, phạt vi phạm hành chính, truy cứu nghĩa vụ hình sự, phải bồi thường thiệt hại

Nhìn chung, các văn bản pháp luật nói trên tập trung vào các quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp theo tính nguyên tắc như: (i) Quy định đến sự “đồng ý” của người tiếp nhận quảng cáo, sử dụng đúng mục đích cam kết với tiếp nhận quảng cáo; (ii) Không được cung cấp thông tin cá nhân của người khác cho bên thứ ba, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc có sự đồng ý của người đó; 172 (iii) Nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm Tuy nhiên, biện pháp nào để bảo vệ thông tin cá nhân của người sử dụng internet nói chung và người tiếp nhận quảng cáo qua mạng xã hội nói riêng thì pháp luật Việt Nam chưa quy định rõ

3.4.2 Một số bất cập trong quy định pháp luật từ thực tiễn thực thi

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TRÊN MẠNG XÃ HỘI TẠI VIỆT NAM

Nguyên tắc hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội tại Việt Nam

4.1.1 Pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội cần đảm bảo tự do dòng chảy dữ liệu và quyền được bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo

Vấn đề bảo mật thông tin cũng như đảm bảo quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo là vấn đề cấp bách, đặc biệt trong môi trường quảng cáo số ngày một phát triển như hiện nay Trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội, hành vi xâm phạm quyền riêng tư được thể hiện thông qua việc người tiếp nhận quảng cáo bị thu thập, bị xử lý thông tin dữ liệu và chuyển dữ liệu cho bên thứ ba khiến cho việc đảm bảo an toàn dữ liệu của chủ thể này gặp khó khăn Mặt khác, khi dòng dữ liệu cá nhân được chuyển qua biên giới và đến một quốc gia khác, việc bảo vệ dữ liệu cá nhân của người tiếp nhận quảng cáo ở các quốc gia gặp khó khăn vì bị giới hạn về thẩm quyền tài phán

Trong thời đại kỹ nguyên số, các nền tảng quảng cáo xuyên biên giới hoạt động ở nhiều nơi, quy định về bảo vệ dữ liệu cá nhân ở các quốc gia cũng khác biệt nhau Mặt khác, trong khi ở Châu Âu và một số quốc gia đã dần hoàn thiện về cả pháp lý lẫn kỹ thuật nhằm phòng ngừa, ngăn chặn những hành vi xâm phạm thông tin cá nhân của người dùng mạng xã hội, thì pháp luật Việt Nam vẫn còn thiếu cơ sở pháp lý vững chắc cho việc đảm bảo quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo trong môi trường kỹ thuật số Bên cạnh đó, việc các chủ thể quảng cáo xuyên biên giới không có hiện diện thương mại tại quốc gia sở tại đã phần nào tác động đến việc thực thi pháp luật quốc gia Cụ thể, một doanh nghiệp có thể cung cấp dịch vụ quảng cáo ở Việt Nam và hướng đến người dùng tại Việt Nam nhưng không đặt văn phòng đại diện, trụ sở tại Việt Nam, lúc này việc xác định xác định nghĩa vụ bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo cũng như nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của chủ thể quảng cáo là thách thức lớn cho cơ quan thực thi pháp luật

Cần khẳng định rằng, muốn thúc đẩy QCTM trên mạng xã hội không thể không thừa nhận và cho phép quảng cáo xuyên biên giới Tuy nhiên, mục tiêu thúc đẩy dòng chảy dữ liệu an toàn và không mâu thuẫn với quy định bảo vệ dữ liệu cá nhân của người tiếp nhận quảng cáo đang là yêu cầu cấp thiết và là một trong những nguyên tắc điều chỉnh giúp thúc đẩy nền kinh tế số, đồng thời vẫn đảm bảo quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật về QCTM trên mạng xã hội cần đảm bảo hài hòa giữa tự do dòng chảy dữ liệu dòng chảy dữ liệu - vốn là huyết mạch của nền kinh tế số và việc đảm bảo quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo

4.1.2 Pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội cần hài hòa quyền tự do kinh doanh của chủ thể quảng cáo và quyền bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo

Quyền riêng tư và bảo mật thông tin trong QCTM trên mạng xã hội là trách nhiệm quan trọng của doanh nghiệp, tuy vậy làm cách nào để đảm bảo hài hòa quyền tự do kinh doanh của các chủ thể quảng cáo và quyền được bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo là một câu hỏi đặt ra cho nhà làm luật Các trang mạng xã hội, trang thông tin điện tử, các trang Web liên kết mặc dù được khuyến cáo cần có chính sách về quyền riêng tư công khai trên giao diện quảng cáo, tuy nhiên nhiều trường hợp vi phạm quy định này 207 Nếu Nhà nước can thiệp quá sâu vào quá trình hoạt động của các chủ thể quảng cáo bằng cách quy định ràng buộc trách nhiệm xây dựng chính sách bảo mật thông tin người tiếp nhận thì ở mức độ nhất định quy định này tác động đến quyền tự do kinh doanh của chủ thể quảng cáo Ngược lại, nếu Nhà nước không can thiệp sâu sẽ dẫn đến hậu quả quyền lựa chọn tiếp nhận quảng cáo và quyền bảo mật thông tin của người tiếp nhận bị hạn chế, người tiếp nhận quảng cáo sẽ không được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, cụ thể:

Về phía doanh nghiệp, việc kiểm soát quyền riêng tư trong QCTM trên mạng xã hội ảnh hưởng đến thị trường quảng cáo và năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp Goldfarb và Tucker phát hiện ra rằng các quy định về quyền riêng tư có thể tác động tiêu cực đến hiệu quả của quảng cáo trực tuyến, hạn chế cơ chế tài trợ chính cho Internet ngày nay 208 Goldfarb và Tucker đã phân tích tác động của Chỉ thị truyền thông điện tử và quyền riêng tư của Liên minh Châu Âu (2002/58/EC) mà nhiều quốc gia Châu Âu đã triển khai để hạn chế cách người quảng cáo có thể thu thập và sử dụng thông tin về người tiêu dùng cho quảng cáo được nhắm mục tiêu Các tác giả nhận thấy rằng sau khi chính sách chọn tham gia có hiệu lực, kết

207 Theo nhiều báo cáo, hiện nay Google đã thực hiện khá tốt vấn đề này, tuy nhiên facebook thì thời gian gần đây mới thực hiện về việc công khai chính sách về quyền riêng tư trong quảng cáo trực tuyến

208 Goldfarb, A & Tucker, C (2011), “Privacy regulation and online advertising”, Management Science,

57(1), 57–71 quả là giảm trung bình hiệu quả của quảng cáo trực tuyến khoảng 65% Người quảng cáo giảm chi tiêu cho QCTM trên mạng xã hội, doanh thu của quảng cáo hiển thị trực tuyến có thể giảm hơn một nửa từ 8 tỷ đô la xuống còn 2,8 tỷ đô la 209 Chính vì vậy, để kiểm soát việc đảm bảo quyền từ chối tiếp nhận quảng cáo, kiểm soát quá trình bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo, các cơ quan Nhà nước có thể can thiệp ở mức độ nhất định, từ đó đánh giá cũng như kiểm định về mặt kỹ thuật trong quá trình xây dựng chính sách bảo mật nhằm phát hiện, ngăn chặn và xử lý vi phạm, tuy nhiên không can thiệp quá sâu về mặt kỹ thuật

Về phía người người tiếp nhận quảng cáo, kiểm soát quyền riêng tư tác động đến quyền lựa chọn tiếp nhận quảng cáo của người tiêu dùng Theo quan điểm của Johnson, Bellman và Lohse kiểm soát doanh nghiệp quá chặt chẽ phần nào tác động đến quyền lựa chọn tiếp nhận quảng cáo của người tiêu dùng 210 Thực tế không phải mọi hành vi quảng cáo nhắm mục tiêu đều ảnh hưởng đến quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo Bởi lẽ, có nhiều quảng cáo mà người tiếp nhận quảng cáo cảm thấy cần thiết, ví dụ những thông tin quảng cáo có liên quan đến sức khoẻ, chăm sóc sắc đẹp, các dự án bất động sản mà người dùng quan tâm, thông tin giảm giá tại cửa hàng tạp hóa, thông tin truy cập miễn phí các ứng dụng và dịch vụ trực tuyến, thông tin nhằm cải thiện kiến thức y tế, làm đẹp từ những thông tin mà các bệnh viện, doanh nghiệp chăm sóc sắc đẹp gửi đến Như vậy, nếu pháp luật điều chỉnh tất cả các hành vi QCTM trên mạng xã hội thì phần nào ảnh hưởng đến quyền tiếp nhận quảng cáo của người tiếp nhận quảng cáo Về khía cạnh bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo, nếu Nhà nước không can thiệp thì mọi dữ liệu cá nhân của người tiếp nhận quảng cáo bị người phát hành quảng cáo hoặc các chủ thể có liên quan tiếp cận, thu thập và chuyển tiếp thông tin cho chủ thể khác khi chưa có sự đồng ý của người sở hữu Vấn đề quan trọng là pháp luật điều chỉnh về quyền riêng tư cần điều chỉnh hài hoà quyền

209 Chỉ thị EC ra đời bảo vệ quyền riêng tư của người tiêu dùng bằng cách hạn chế sử dụng dữ liệu và bằng cách hạn chế các kỹ thuật theo dõi trực tuyến được sử dụng bởi các trang web Một nghiên cứu cho thấy 3,3 triệu người tham gia khảo sát đã được tiếp xúc ngẫu nhiên với 9.596 chiến dịch quảng cáo hiển thị trực tuyến (biểu ngữ) để khám phá cách quy định quyền riêng tư trong Liên minh Châu Âu ảnh hưởng đến hiệu quả quảng cáo Quy định bảo mật này đã hạn chế khả năng thu thập dữ liệu của người dùng trên web để nhắm mục tiêu các chiến dịch quảng cáo, quảng cáo hiển thị trở nên kém hiệu quả hơn trong việc thay đổi ý định mua hàng đã nêu sau khi luật pháp EU được ban hành, liên quan đến quảng cáo hiển thị ở các quốc gia khác Hơn nữa, QCTM trên mạng xã hội cũng giảm hiệu qủa rỏ rệt, các tính năng, tương tác, video và âm thanh cũng giảm đáng kể

210 Bellman, Johnson, & Lohse (2001), “Consumer acceptance of mobile commerce: integrating trust and risk with the technology acceptance model‖”, International Journal of Mobile Commerce, Vol 7 (3), pp 101-34 và lợi ích hợp pháp của người tiếp nhận quảng cáo và cả chủ thể quảng cáo, đảm bảo việc điều chỉnh về quyền riêng tư không tổn hại đến lợi ích của bất kỳ chủ thể nào Vì vậy, pháp luật cần đảm bảo nguyên tắc đảm bảo cân bằng lợi ích giữa các chủ thể trên cơ sở đề cao tự do ý chí của các bên trong quan hệ pháp luật Từ nguyên tắc chủ đạo nói trên, cần thiết nghiên cứu để đưa ra những đề xuất cụ thể đối với công tác lập pháp trong tương lai Ví dụ, pháp luật cần dự liệu cách thức nào để bảo vệ người tiếp nhận quảng cáo về khía cạnh bảo mật thông tin người tiếp nhận, cần xác định quyền và nghĩa vụ của chủ thể quảng cáo theo hướng: cần trao cho người tiếp nhận quảng cáo quyền được thông tin cụ thể, rõ ràng liên quan đến hoạt động xử lý dữ liệu cá nhân của họ; quyền được biết về chủ thể nào xử lý dữ liệu cá nhân và yêu cầu chủ thể này cung cấp bằng chứng về kiểm định an toàn khi thu thập dữ liệu cá nhân của người tiếp nhận quảng cáo; Quyền được khiếu nại, phản ánh khi phát hiện có hành vi vi phạm

4.1.3 Pháp luật cần đảm bảo môi trường kinh doanh bình đẳng giữa chủ thể quảng cáo trong nước và người kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới

Pháp luật về QCTM trên mạng xã hội đảm bảo môi trường kinh doanh bình đẳng giữa các mạng xã hội trong nước và mạng xã hội nước ngoài Các mạng xã hội đều được xác định phải thực hiện nghĩa vụ thuế đối với Nhà nước, vì vậy cần có cơ chế để ràng buộc nghĩa vụ tài chính của tổ chức, cá nhân kinh doanh trên mạng xã hội Mặt khác, khi thực hiện nghĩa vụ cung cấp thông tin về hàng hóa, dịch vụ, tất cả các chủ thể QCTM trên mạng xã hội trong nước và mạng xã hội nước ngoài đều phải cung cấp thông tin chính xác về hàng hóa, dịch vụ Đặc biệt, mạng xã hội trong nước và nước ngoài đều phải đảm bảo nghĩa vụ bảo mật thông tin người tiếp nhận quảng cáo Ngoài ra, khi tiến hành hoạt động tại Việt Nam, các mạng xã hội đều phải tuân thủ quy định về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng về các điều kiện về quản lý nội dung thông tin đối với mạng xã hội, điều kiện về tên miền, điều kiện về kỹ thuật… Để đảm bảo môi trường kinh doanh bình đẳng giữa chủ thể quảng cáo trong nước và người kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới, các quy định về điều kiện liên quan đến tần suất, thời lượng quảng cáo xuất hiện trên báo điện tử, trang thông tin điện tử, mạng xã hội đều phải được quy định rõ ràng Tuy nhiên, hiện nay các văn bản pháp luật chỉ mới quy định rõ về tần suất, thời lượng quảng cáo trên báo điện tử, trang thông tin điện tử mà chưa có quy định cụ thể đối với QCTM trên mạng xã hội

Ngoài ra, các quy định được đưa ra phải tạo sự công bằng giữa hoạt động quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới của các công ty đa quốc gia với các doanh nghiệp Việt Nam và giữa các công ty đa quốc gia với nhau Việc thu thuế phải đảm bảo sự hài hòa về lợi ích giữa Nhà nước, người nộp thuế và mục tiêu phát triển xã hội và nền kinh tế Vận dụng “Lý thuyết lợi ích” (benefit principle hay economic allegiance) nhằm bảo đảm việc thu thuế, đảm bảo nguồn thu cho ngân sách Nhà nước, đảm bảo sự công bằng xã hội và thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế nhưng không được để cho người nộp thuế lâm vào tình trạng khốn cùng

4.1.4 Pháp luật cần bảo vệ quyền của người tiếp nhận quảng cáo được tiếp nhận thông tin quảng cáo chính xác, trung thực, hợp pháp về sản phẩm quảng cáo

Phương hướng hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

Các phương hướng hoàn thiện pháp luật cần phải nhất quán với các tiêu chí đánh giá tính hoàn thiện của pháp luật về QCTM trên mạng xã hội Theo đó, pháp luật cần đảm bảo tính thống nhất, toàn diện và đồng bộ, đảm bảo kỹ thuật lập pháp và có tính khả thi Từ những bất cập, hạn chế trong quy định của pháp luật cùng những trở ngại trong quá trình áp dụng pháp luật, NCS xin đưa ra một số định hướng hoàn thiện pháp luật như sau:

Thứ nhất: Xây dựng hành lang pháp lý hoàn chỉnh nhằm tạo môi trường đầu tư thuận lợi cho các chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo, đồng thời đảm bảo quyền lợi của bên yếu thế (người tiếp nhận quảng cáo)

Nhà nước cần ban hành hành lang pháp lý có hệ thống, chi tiết và đầy đủ để thúc đẩy các tổ chức, cá nhân khai thác tối đa hiệu quả của QCTM trên mạng xã hội, phát huy tính sáng tạo để tạo ra các sản phẩm quảng cáo chất lượng Đồng thời cần đảm bảo quyền lợi của bên yếu thế Việc hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội cần dựa trên các tiêu chí hoàn thiện pháp luật, đó là các tiêu chí về tính thống nhất, toàn diện và đồng bộ Hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội còn phải đảm bảo trình độ kỹ thuật lập pháp Pháp luật cần mang tính phù hợp với xu hướng phát triển của quảng cáo trong kỷ nguyên số Đồng thời, pháp luật về quảng cáo thương mại trên mạng xã hội phải mang tính khả thi, nghĩa là pháp luật sau khi được hoàn thiện, phải được thực thi Theo đó, pháp luật về QCTM trên mạng xã hội cần có những định hướng hoàn thiện sau đây:

Một là, hoàn thiện pháp luật về sản phẩm QCTM trên mạng xã hội cần đặt trong mối quan hệ với các lý thuyết nghiên cứu đặc trưng của hoạt động này Trong đó, áp dụng “Lý thuyết về tính toàn diện” (Holistic view approach) nhằm hoàn thiện quy định nghĩa vụ của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới trong việc kiểm soát nội dung sản phẩm QCTM trên mạng xã hội, nhằm bảo vệ người tiếp nhận quảng cáo trước những quảng cáo sai sự thật Bên cạnh đó, việc áp dụng lý thuyết này khi xác định nghĩa vụ của “người chuyển tải sản phẩm quảng cáo” là cần thiết, khi chưa quy định cụ thể nghĩa vụ của người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng tham gia vào quảng cáo, khi ấy chưa thể hạn chế các sản phẩm quảng cáo sai phạm Việc hoàn thiện pháp luật về sản phẩm QCTM trên mạng xã hội, ngoài việc nhắm đến hoàn thiện thẩm quyền quản lý hoạt động này, cần tập trung vào khâu kiểm soát nội dung quảng cáo

Hai là, cần hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp trong QCTM trên mạng xã hội theo hướng đảm bảo quyền tự do kinh doanh và quyền lợi người tiếp nhận quảng cáo Nếu Nhà nước can thiệp quá sâu vào hoạt động cung cấp thông tin của doanh nghiệp sẽ làm hạn chế tính sáng tạo, linh hoạt trong nội dung quảng cáo, đồng thời ảnh hưởng đến quá trình thu hút đầu tư của các doanh nghiệp quảng cáo trực tuyến xuyên biên giới tại Việt Nam Về phía người tiếp nhận quảng cáo, việc quy định cụ thể, rõ ràng nghĩa vụ của các chủ thể có liên quan đến nghĩa vụ cung cấp thông tin trong QCTM trên mạng xã hội sẽ giúp bảo vệ quyền tiếp cận thông tin quảng cáo cũng như quyền lợi của người tiếp nhận

Ba là, việc hoàn thiện các quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin quảng cáo của các chủ thể trong QCTM trên mạng xã hội cần vận dụng “lý thuyết thông tin bất đối xứng” (asymmetric information) nhằm bảo vệ bên yếu thế (là người tiếp nhận quảng cáo) Cần xác định rõ trong QCTM trên mạng xã hội, người tiếp nhận quảng cáo luôn là bên yếu thế vì họ không trực tiếp cầm, nắm, lựa chọn hàng hóa được quảng cáo, việc trao đổi hàng hóa gặp nhiều khó khăn Chính vì vậy, việc vận dụng lý thuyết này trong quá trình hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội nhằm xác định nghĩa vụ của chủ thể liên quan, hạn chế những sản phẩm quảng cáo sai sự thật ảnh hưởng đến quyền lợi người tiếp nhận Khi môi trường tiếp cận thông tin về sản phẩm quảng cáo là không biên giới, đi kèm với đó là những rủi ro pháp lý thì việc bảo vệ quyền lợi người tiếp nhận quảng cáo càng cần thiết

Bốn là, để đảm bảo quyền được bảo mật thông tin của người tiếp nhận quảng cáo, pháp luật cần dựa vào các quy định về quyền riêng tư trong các Công ước quốc tế về quyền riêng tư nói chung Sự phát triển nhanh chóng của Internet đã tạo ra một số mối lo ngại mới về việc bảo vệ quyền riêng tư của người tiếp nhận quảng cáo, việc truy cập dữ liệu khách hàng trái phép làm giảm lòng tin khách hàng và càng cho thấy sự thiếu thiện chí của các trang web và người quảng cáo trên internet, 211 từ thực tế trên đòi hỏi cần có hệ thống pháp luật đồng bộ để điều chỉnh Nghiên cứu quyền riêng tư trong QCTM trên mạng xã hội không thể tách rời với những nội dung các quyền của cá nhân đã được ghi nhận trong các Công ước quốc tế có liên quan (trong đó có hai (02) Công ước quốc tế là Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR) và Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (ICESCR)) cũng như Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam đã ghi nhận

Năm là, để tăng cường bảo vệ dữ liệu cá nhân nói chung và quyền riêng tư trong hoạt động QCTM trên mạng xã hội nói riêng, Việt Nam cần thiết phải xây dựng một văn bản pháp luật riêng bảo vệ dữ liệu cá nhân Việc hoàn thiện các quy định bảo mật thông tin người sử dụng cần dựa trên “Lý thuyết về tính toàn diện” (Holistic view approach) 212 Theo đó, Nhà nước tạo môi trường pháp lý cho doanh nghiệp có môi trường hoạt động lành mạnh, ở mặt ngược lại, các chủ thể tham gia QCTM trên mạng xã hội cần tuân thủ pháp luật Việt Nam trong việc đảm bảo quyền riêng tư cùng các nghĩa vụ khác Từ phía người tiếp nhận quảng cáo, cần chủ động tìm hiểu pháp luật, sáng suốt khi sử dụng các website uy tín Ở chiều hướng khác, cần vận dụng “Lý thuyết Bất đối xứng thông tin” (asymmetric information) nhằm xác định người tiếp nhận quảng cáo luôn ở vị trí thụ động, không thể kiểm soát được các hành vi thu thập thông tin người dùng từ bên thứ ba cũng như kiểm soát các chính sách bảo mật đến từ các bên liên quan Nhà nước cần trao cho người dùng quyền tự quyết thông tin (vận

211 Kelly D Martin, Abhishek Borah, Robert W Palmatier (2018), “Data Privacy: Effects on Customer and Firm Performance”, First Published October 8, tr 45

212 Sebastian Klapd (2013), tlđd dụng “Lý thuyết quyền tự quyết thông tin” (informational self determination)) để người dùng có thể kiểm soát thông tin của mình khi truy cập internet

Thứ hai: Hoàn thiện các quy định pháp luật theo hướng phù hợp với sự phát triển của hệ thống hạ tầng công nghệ

Hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội cần đặt trong bối cảnh phát triển nền tảng số cùng thành tựu của công nghệ thông tin Việc hoàn thiện pháp luật về QCTM trên mạng xã hội bên cạnh hoàn thiện quy định về thẩm quyền quản lý, quy định về kiểm soát nội dung quảng cáo thì việc hoàn thiện và nâng cao hệ thống hạ tầng công nghệ là yêu cầu cấp thiết

Cần có hệ thống hạ tầng tiên tiến, trang bị đồng bộ hệ thống ngăn chặn, phát hiện hành vi vi phạm pháp luật quảng cáo về nội dung sản phẩm quảng cáo để ứng phó với các nội dung quảng cáo tràn lan trên mạng xã hội, đồng thời có cơ sở để đối phó với việc xâm phạm thông tin cá nhân của người tiếp nhận quảng cáo Đây là một yêu cầu với nhiều thách thức gian nan, bởi vì để xây dựng một hệ thống thuật toán hiệu quả để phát hiện và ngăn chặn các sản phẩm quảng cáo vi phạm về nội dung và hình thức đòi hỏi cả trí tuệ và nguồn lực kinh tế Bên cạnh đó, để phòng chống, ngăn chặn hiệu quả các sản phẩm quảng cáo sai phạm trên mạng xã hội thì cần phải có cơ chế thu thập, chia sẻ thông tin cũng như cơ chế phối hợp, điều phối xử lý giữa các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp có liên quan Tuy nhiên hiện nay giữa cơ quan Nhà nước, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ chưa có được cơ chế để chia sẻ thông tin, dẫn tới hiệu quả phối hợp ngăn chặn, xử lý quảng cáo vi phạm chưa hiệu quả.

Kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động quảng cáo thương mại trên mạng xã hội tại Việt Nam

cáo thương mại trên mạng xã hội tại Việt Nam

4.3.1 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội

- Cần quy định bổ sung vào LQC 2012 (sửa đổi, bổ sung) về việc xác định tư cách của chủ thể tham gia quảng cáo trên mạng xã hội là cá nhân, đồng thời quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của chủ thể này khi thực hiện quảng cáo trên các trang cá nhân của mình dựa trên nền tảng mạng xã hội Trong QCTM trên mạng xã hội, chủ các tài khoản mạng xã hội là cá nhân có thể thuộc nhóm chủ thể là “người quảng cáo”, cũng có thể là “người phát hành quảng cáo” trên mạng xã hội Chính vì vậy, sau khi xác định tư cách của chủ thể này, cần quy định rõ các quyền và nghĩa vụ tương ứng

Cần quy định “nghĩa vụ của cá nhân trong việc đăng ký thông tin tham gia mạng xã hội” Trên thực tế, nhiều cá nhân lợi dụng kẽ hở của pháp luật để tạo một tài khoản để kiếm tiền quảng cáo, sau một thời gian tài khoản này bị khoá thì người dùng lại tạo nên một tài khoản khác Để quy định này thiết thực, cần yêu cầu cá nhân đăng ký thông tin về thẻ căn cước công dân/ chứng minh thư/ hộ chiếu, mã số thuế để xác minh danh tính nhằm làm rõ tư cách của cá nhân quảng cáo thương mại trên mạng xã hội Đồng thời, Nhà nước cần phối hợp với các doanh nghiệp nước ngoài để kiểm soát việc đăng ký thông tin cá nhân, nhằm nâng cao hiệu quả thực thi quy định này

- Bổ sung quy định về trách nhiệm, các hành vi vi phạm, chế tài áp dụng, trách nhiệm liên đới khi người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng đến xã hội tham gia quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

(i) LQC sửa đổi, bổ sung cần bổ sung điều luật riêng quy định “nghĩa vụ của người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng khi tham gia quảng cáo” Trong đó, quy định “nghĩa vụ đảm bảo thông tin quảng cáo chính xác, trung thực, hợp pháp trên mạng xã hội nói riêng và các trên phương tiện điện tử nói chung”

(ii) LQC sửa đổi, bổ sung cần quy định rõ các nội dung cần phải có khi người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng quảng cáo trên mạng xã hội

Một là, cần có chú thích rõ nguồn tài liệu chứng minh tính hợp pháp và có chứng thực về nguồn gốc của sản phẩm, đồng thời các chú thích này phải được thể hiện bằng ngôn ngữ rõ ràng và dễ hiểu, dễ thấy bằng các đường link bên dưới nội dung quảng cáo

Hai là, nếu người có tầm ảnh hưởng nhận bất kỳ lợi ích gì hoặc có mối quan hệ cá nhân, gia đình hoặc việc làm hoặc mối quan hệ tài chính với thương hiệu đang được chính chủ thể này quảng cáo thì chủ này phải tiết lộ sự thật nói trên Nói cách khác, khi chủ thể này quảng cáo trên mạng xã hội, cần ghi rõ/ nói rõ mình có nhận thù lao/ lợi ích gì từ nhãn hàng hay không

Ba là, đối với quảng cáo thực phẩm chức năng, nội dung quảng cáo thực phẩm chức năng phải nêu rõ thực sự tác dụng của thực phẩm chức năng đến đâu, không nêu quá sự thật Cần chọn lọc và xếp nhóm những loại thực phẩm chức năng có tính hiệu quả rõ rệt vào những loại thuốc chữa bệnh và quản lý như cách quản lý thuốc chữa bệnh Nếu nội dung quảng cáo không bao gồm các yếu tố nói trên thì được xem là vi phạm pháp luật về QCTM trên mạng xã hội

(iii) Về chế tài, kiến nghị bổ sung vào Nghị định số 38/2021/NĐ-CP về “chế tài đối với người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng đến xã hội khi thực hiện hành vi quảng cáo về sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ không chính xác, trung thực” Cụ thể:

- Trong trường hợp người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng vi phạm nghĩa vụ về cung cấp thông tin quảng cáo trên mạng xã hội thì bị tịch thu các khoản lợi bất chính, phạt tiền từ một lần đến 2 lần các khoản thu nhập bất chính;

- Trường hợp đã vi phạm pháp luật và đã bị xử lý vi phạm hành chính nhưng vẫn tái phạm thì bị xử lý hình sự

- Cấm người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng đến xã hội ký kết hợp đồng quảng cáo trong thời hạn 3 năm (hoặc dài hơn) để răn đe, đồng thời tạo cơ sở pháp lý đầy đủ nhằm điều chỉnh hành vi quảng cáo bất hợp pháp của những chủ thể nói trên

- Áp dụng chế tài hành chính đối với nhà cung cấp sản phẩm, dịch vụ trong việc mời các chủ thể này tham gia vào quảng cáo trên mạng xã hội mà không kiểm soát trước nội dung thông tin quảng cáo Ngoài ra, cần quy định rõ trách nhiệm liên đới của người nổi tiếng trong trường hợp người cung cấp sản phẩm, dịch vụ bị truy cứu trách nhiệm hình sự

(iv) LQC sửa đổi, bổ sung cần quy định nghĩa vụ nộp thuế thu nhập từ nguồn thu trên mạng xã hội của người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng trên mạng xã hội thông qua hoạt động quảng cáo Bởi lẽ, những người có ảnh hưởng trên mạng xã hội là người viết blog, người quảng cáo, người phát hành quảng cáo trên mạng xã hội kiếm được thu nhập khổng lồ từ các nền tảng truyền thông xã hội bằng tiền mặt hoặc hiện vật nhưng họ không phải trả thuế thu nhập Bên cạnh đó, Luật Quản lý thuế 2019 cần sửa đổi hướng dẫn cần xác định rõ các khoản thu phải đóng thuế của cá nhân (gồm người nổi tiếng, người có tầm ảnh hưởng trên mạng xã hội) bao gồm: thu nhập từ các chương trình mà người có ảnh hưởng trên mạng xã hội là đối tác của Youtube, các bài đăng trên blog và xã hội được tài trợ, quảng cáo sản phẩm của riêng mình, quảng cáo hiển thị, trở thành đại diện/ đại sứ thương hiệu, tiếp thị liên kết, đồng sáng tạo các dòng sản phẩm… Để làm căn cứ thu thuế, người nổi tiếng, người có ảnh hưởng trên mạng xã hội phải đăng ký và được cấp mã số nhận dạng người nộp thuế từ cơ quan thuế có thẩm quyền Trong trường hợp trốn thuế, cung cấp thông tin không chính xác về khoản thu sẽ phải chịu trách nhiệm hình sự, ngoài việc nộp thuế và đóng tiền phạt

4.3.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về sản phẩm quảng cáo trên mạng xã hội

Một là, pháp luật cần quy định cơ chế nhằm kiểm soát nội dung sản phẩm quảng cáo đối với hàng hoá “đặc biệt”:

(i) Cần bổ sung vào Nghị định số 54/2017/NĐ-CP các tiêu chí “cấm” đối với nội dung quảng cáo thuốc như: Khuyến khích người tiêu dùng tiêu thụ các sản phẩm thuốc có liên quan; Có sử dụng các hình ảnh đáng sợ về cơ thể người hoặc gây hiểu lầm về những thay đổi trên cơ thể người nhằm chứng minh tác dụng thần kỳ của thuốc

(ii) Ngoài quy định tại khoản 2, khoản 3 Điều 5 Nghị định số 181/2013/NĐ-

CP, cần quy định bổ sung nội dung sản phẩm quảng cáo thực phẩm chức năng cần nêu rõ chính xác tác dụng thực sự của thực phẩm chức năng, cụ thể, cần quy định bắt buộc kèm cụm từ này vào sau khuyến cáo “Sản phẩm này không phải là thuốc và không có tác dụng thay thế thuốc chữa bệnh”

Tiêu đề	PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TRÊN MẠNG XÃ HỘI TẠI VIỆT NAM
Tác giả	Võ Thị Thanh Linh
Người hướng dẫn	PGS.TS. Hà Thị Thanh Bình, PGS.TS. Bùi Xuân Hải
Trường học	Trường Đại Học Luật Thành Phố Hồ Chí Minh
Chuyên ngành	Luật Kinh tế
Thể loại	Luận án Tiến sĩ Luật học
Năm xuất bản	2022
Thành phố	Thành phố Hồ Chí Minh

Định dạng
Số trang	208
Dung lượng	2,21 MB