TẠP Clĩ CÕNG IHƯ0NG XÁC ĐỊNH PHẠM VI ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG QUẢN LÝ XÃ HỘI CỦA NHÀ NƯỚC VIỆT NAM HIỆN NAY • DINH THỊ TÂM TĨM TẮT: Ở Việt Nam nay, tập quán thừa nhận loại nguồn pháp luật, có vai trò hỗ trợ cho pháp luật thành văn quản lý xã hội Nhà nước Tuy nhiên, xuất phát từ đặc điểm đặc thù loại quy phạm nên việc áp dụng tập quán có khác biệt định so với việc áp dụng quy phạm pháp luật phạm vi áp dụng Bài viết phân tích làm rõ vấn đề phạm vi áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Việt Nam Từ khóa: tập quán, áp dụng tập quán, quản lý xã hội, phạm vi áp dụng tập quán Đặt vấn đề Tập quán loại quy tắc điều chỉnh hành vi khơng có nguồn gốc từ Nhà nước mà có nguồn gốc từ cộng đồng Tập quán tri thức tích lũy cộng đồng, lưu truyền từ hệ sang hệ khác thông qua thực hành xã hội Quá trình hình thành, tồn tập quán gắn với địa phương, cộng đồng dân cư, lĩnh vực đời sông định, nhằm mang lại lợi ích, đảm bảo trật tự riêng cộng đồng Trong tiến trình phát triển xã hội, với quy phạm xã hội khác, tập quán tham gia điều chỉnh quan hệ xã hội đóng vai trị quan trọng quản lý cộng đồng Hiện nay, hệ thông pháp luật đa số quốc gia giới, tập quán thừa nhận loại nguồn pháp luật Dù vậy, hệ 96 SỐ25-Tháng 11/2021 thông pháp luật khác việc xác định phạm vi áp dụng tập qn khác Một sơ' quốc gia thừa nhận áp dụng tập quán lĩnh vực dân sự, sô' nước khác thừa nhận áp dụng lĩnh vực dân hình sự1, Việt Nam, việc áp dụng tập quán có lịch sử hình thành phát triển lâu dài qua thời kì lịch sử, trở thành nét văn hóa pháp lý riêng dân tộc Dưới triều đại phong kiến, bên cạnh luật nước, tập qn ln giữ vị trí quan trọng hệ thống pháp luật, tham gia điều chỉnh nhiều loại quan hệ xã hội Trong giai đoạn nay, tập quán thừa nhận loại nguồn pháp luật Tuy nhiên, tính đặc thù loại quy phạm nên hoạt động quản lý xã hội Nhà nước lĩnh vực nào, trường hợp phù hợp để áp dụng Do đó, để đảm bảo tính thơng thực tiễn áp dụng tập quán I LUẬT quản lý xã hội Nhà nước cần phải xác định rõ phạm vi áp dụng Bàn xác định phạm vi áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Việt Nam đặt vân đề cần làm rõ, là, xác định không gian lĩnh vực áp dụng tập quán Bài viết phân tích làm rõ vấn đề Xác định phạm vi không gian áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Việt Nam Đôi với tập quán nước, xuất phát từ tính đặc thù tập quán hình thành tồn lâu dài gắn với địa phương, cộng đồng dân cư, lĩnh vực đời sông nhát định nên tập quán thường mang sắc thái riêng địa phương, dân tộc, lĩnh vực Vì vậy, việc áp dụng tập qn quản lỵ xã hội Nhà nước nên thực niên phạm vi địa phương, dân tộc, lĩnh vực dời sống nơi tập quán tồn thừa nhận áp dụng rộng rãi Không thể mang thể chê cụa cộng đồng áp đặt cho cộng đồng khác, tập quán cộng đồng, lĩnh vực phù hợp để quản lý cộng đồng, lĩnh vực Việt Nậm nay, tập quán nước áp dụng phạm vi '(Đối với tập quán quốc tế trở thành ngiiồn pháp luật pháp luật quốc gia thừa nhận quốc gia hữu quan quy định điều ước quốc tế bên chủ thể tham gia quan hệ lựa chọn áp dụng với điều kiện việc áp dụng hậu việc áp dụng tập quán quốc tế khơng trái với ngun tắc pháp luật bên2 Khi thừa nhập, lựa chọn áp dụng, tập quán quốc tế điều chỉnh quan hệ xã hội phạm vi lãnh thổ nhiều quốc gia Ớ Việt Nam, tập quán quôc tế thừa nhận áp dụng, ấp dụng điều chỉnh quan hệ dân có yếu tố nước ngồi bản, phạm vi không gian áp dụng tập quán Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng tập quán phát sinh vấn đề khó khăn, vướng mắc mà nguyên nhân chủ yếu tượng xung đột pháp luật Thứ nhất, xung đột tập quán quy định văn quỵ phạm pháp luật Khi Nhà nước thừa nhận áp dụng tập quán dẫn đến tồn song song hệ thông pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội, hệ thống có mâu thuẫn với Một hành vi khơng trái với tập qn lại bị xem vi phạm pháp luật ngược lại phải giải sao? Các bên liên quan có quyền lựa chọn hệ thơng pháp luật có lợi cho khơng? Nếu vụ việc giải tập quán quy định pháp luật sau lại lại quy định pháp luật tập quán không? Nếu áp dụng tập quán để giải tranh chấp thẩm quyền thuộc thiết chế tự quản cộng đồng hay quan nhà nước hay thiết chế này? Thực tiễn, có xung đột tập quán quy định văn quy phạm pháp luật văn quy phạm pháp luật thường ưu tiên áp dụng Một hành vi không trái với tập quán trái với quy định pháp luật có thê bị xử lý theo quy định pháp luật Nói cách khác, trường hợp hành vi dù không bị coi vi phạm tập quán lại hành vi vi phạm pháp luật chủ thể thường khơng quyền lựa chọn hệ thơng pháp luật có lợi cho để áp dụng Chẳng hạn, theo tập quán sồ' dân tộc ỏ Lai Châu, gia súc vào vườn nhà khác phá hoại chủ nhà có quyền bắn chết gia súc Ơng A bắn chết trâu nhà khác vào phá vườn nhà Đây hành vi tập quán cho phép Tập quán chí đưa vào quy ước Hội đồng nhân dân xã nghị phê duyệt Tuy nhiên, trâu có trị giá triệu đồng nên ơng A bị truy tô' tội hủy hoại tài sản cơng dân theo quy định Bộ luật Hình sư3 Như vậy, ông A dựa vào tập quán để miễn trừ trách nhiệm hình cho Nhiều trường hợp, chủ thể thực hành vi không bị xem vi phạm quy định pháp luật lại vi phạm tập qn bị cộng đồng áp dụng biện pháp chế tài Chẳng hạn, người Dao Lai Châu có tập quán cấm SỐ25-Tháng 11/2021 97 TẠP CHÍ CƠNG THƯƠNG cần làm lễ Khi đó, khơng qua Những người vi phạm bị phạt Cán xuống công tác không để ý vào nên bị yêu cầu phạt lợn rượu4 Tuy nhiên, vụ việc đưa giải quan nhà nước có thẩm quyền u cầu mà bên đưa trái khơng có quy định pháp luật thường không châp nhận Chẳng hạn, trường hợp yêu cầu nộp tiền phạt vi phạm tục cấm bản, đòi bồi thường tuổi xuân, thẩm phán bác u cầu cho khơng có xác định thiệt hại để bồi thường5 lựa chọn hệ thống pháp luật áp dụng, số quốc gia cho phép cá nhân lựa chọn áp dụng hệ thống pháp luật có lợi cho mình, Indonesia thuộc trường hợp có hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ (quy định pháp luật Nhà nước tập quán) cá nhân có quyền lựa chọn hệ thõng pháp luật có lợi cho Trong nghiên cứu, tác giả người đàn ông quận Indonesia tìm cách địi áp dụng luật tục (Batak), theo phụ nữ khơng phải người thừa kế, người phụ nữ (chủ yếu người trẻ) đòi quyền thừa kế theo luật tiểu bang Đa số trường hợp Tịa án Tơi cao tuyên cho người phụ nữ thắng, nhiên nhiều người số họ phải theo đuổi vụ kiện thời gian dài1’ Việc tồn song song hệ thơng pháp luật phát sinh trường hợp: vụ việc giải tập qn khó áp dụng quy định pháp luật sau đó, nhát trường hợp quy định pháp luật bất lợi cho chủ thể bị áp dụng; chủ thể bị áp dụng chê tài theo quy định pháp luật họ khơng chấp nhận thêm chế tài tập quán chủ thể cho hành vi họ bị áp dụng chế tài rồi7, vấn đề đặt là, thực tế xảy trường hợp vụ việc lúc “xét xử" lần loại chủ thể áp dụng khác chủ thể áp dụng tập quán quy định pháp luật để giải vụ việc Thường thì, trường hợp kết giải khác nhau, đó, việc thực hai phán không khả thi Chẳng hạn, người Ê Đê Tây Ngun có tập qn li 98 SỐ25-Tháng 11/2021 lại với mẹ, người mẹ có trách nhiệm tiếp tục chăm sóc, ni dưỡng trưởng thành Người chồng không chia con, khơng có quyền trực tiếp ni dưỡng Nếu li hơn, Tịa án dựa theo quy định pháp luật để trao quyền trực tiếp nuôi theo u người chồng án sau khó thực thi Người vợ khơng chấp nhận án Tịa án, cho án trái với tập qn dân tộc nên yêu cầu thiết chế tự quản cộng đồng (già làng, trưởng bản) xét xử theo tập quán, phán già làng, trưởng dựa theo tập quán cộng đồng ủng hộ nên người chồng thường phải tn theo phán mà khơng thể xin thay đổi người trực tiếp nuôi Như vậy, việc thừa nhận áp dụng tập qn cịn tạo khả xung đột thẩm quyền áp dụng Thông thường tập quán áp dụng địa phương định thẩm quyền xét xử mang tính địa phương Trong hầu hết trường hợp, người đứng đầu cộng đồng thiểu số tham gia vào trình xét xử điểm tạo niềm tin việc phán đốì với thành viên cộng đồng8 Tuy nhiên, nêu ví dụ trên, vấn đề thẩm quyền áp dụng bị chồng lấn vụ việc giải loại thiết chế khác Đê’ làm hài hòa vân đề xung đột điều khơng đơn giản, địi hỏi Nhà nước phải có quy định đảm bảo bình đẳng thống nhát áp dụng Thứ hai, xung đột tập quán với Đôi với trường hợp có xung đột tập quán, việc xác định tập quán áp dụng để đảm bảo quyền lợi trách nhiệm thực nghĩa vụ bên vân đề cần phải xét tới Chẳng hạn, trường hợp bên tham gia quan hệ thuộc vùng, miền, dân tộc khác vùng, miền, dân tộc ây tồn tập quán trái ngược áp dụng tập quán bên nào? Hoặc trường hợp bên tham gia quan hệ thuộc địa phương thuộc dân tộc khác nhau, có tập quán khác điều chỉnh quan hệ áp dụng tập quán bên LUẬT nào? Hoặc trường hợp, hợp đồng kí kết nơi thực nơi khác áp dụng tập quán nơi nào? Nếu cho phép bên thỏa thuận lựa chọn áp dụng tập quán, bên có lựa chọn áp dụng tập quán địa phương khác (không phải nơi sinh sống) để điều chỉnh quan hệ khơng? Theo quan điểm thơng thường, bên ln muốn áp dụng quy định có lợi cho Vì vậy, vấn đề này, Nhà nước cần phải xây dựng chế thông nhất, tránh gây vướng mắc thực tiễn áp dụng, chí gây xung đột, chia rẽ cộng đồng, dân tộc Để tránh xung đột, quốc gia thường có quy định chặt chẽ việc áp dụng tập quán Chẳng hạn, Tanzania, tập quán áp dụng lĩnh vực dân áp dụng bên (hoặc bên) thành viên cộng đồng mà đó, tập quán có liên quan đến vấn đề tranh chấp thiết lập công nhận9 Các bên tùy tiện lựa chọn việc áp dụng tập quán điều chỉnh Ị quan hệ mà việc lựa chọn áp dụng tập Ịquán phải tuân theo quy định pháp luật Hiện |nay, công tác xét xử, Tịa án nhân dân tối (cao có hướng dẫn giải xung đột áp dụng tập quán sau: “Trường hợp Tòa án áp dụng tập quán để giải tranh chấp dân mà gác bên viện dẫn tập qn khác Tịa 'án Điều 3, Điều quy định khác Bộ luật Dân năm 2015: Điều 45 Bộ luật Tố tụng dân năm 2015, tùy trường hợp cụ thê giải sau: Tập qn có giá trị áp dụng tập qn khơng trái với nguyên tắc pdỉáp luật dân quy định Điều Bộ luật Dân năm 2015 Trường hợp có nhiều tập qn áp dịing tập quán bên thỏa thuận; đựơng viện dẫn tập quán khác tập qn có giá trị áp dụng tập quán thừa nhận nơi phát sinh vụ việc dân sự”10 Xác định lĩnh vực áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Việt Nam lĩnh vực áp dụng, tập quán thừa nhận loại nguồn pháp luật khộng phải lĩnh vực phù hợp để áp dụng quản lý xã hội Nhà nước Hiện nay, đa số' quốc gia thừa nhận áp dụng tập quán lĩnh vực dân Chỉ số quốc gia Sundan cho phép áp dụng tập quán lĩnh vực hình phạm vi vụ việc nhỏ có liên quan đến trẻ em11 Ớ Việt Nam nay, khơng có quy định cụ thể lĩnh vực phép áp dụng tập quán, lĩnh vực không áp dụng Tuy nhiên, thông qua quy định áp dụng tập quán hệ thống pháp luật hành thấy rõ quy định xuât số văn quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân theo nghĩa rộng Điều xem hợp lý quan hệ dân với chát quan hệ chủ thể tư với nhau, đó, việc áp dụng quy tắc hình thành từ cộng đồng phù hợp ý chí mong muôn chủ thể “Đối với lĩnh vực hình hay hành hai lĩnh vực liên quan chặt chẽ với quyền lực nhà nước, với trị Sẽ việc khó khăn trực tiếp chia sẻ quyền lực trị’’12 việc tạo nguy chia rẽ dân tộc, gây bất ổn quốc gia Tập quán tham gia điều chỉnh quan hệ xã hội nhiều lĩnh vực khác nhau, quy tắc tập qn thường khơng có phân chia cụ thể theo ngành hay lĩnh vực quy định pháp luật Điều gây khó khăn định thực tiễn áp dụng Thực tế, chủ thể có thẩm quyền áp dụng đơi có nhầm lẫn tính chất vụ việc dẫn đến tình trạng áp dụng pháp luật khơng với tính chất vụ việc Và thế, nhiều trường hợp chủ thể bị áp dụng không phân biệt rõ vụ việc vụ việc thuộc lĩnh vực dân hay lĩnh vực hình sự, hành chính, nên đưa u cầu hay viện dẫn việc áp dụng tập quán không phù hợp với lĩnh vực áp dụng tập quán Đê’ xử lý vân đề này, Nhà nước cần có quy định cụ thể xác định lĩnh vực áp dụng tập quán; đồng thời, phải tổ chức tuyên truyền, phổ biến pháp luật rộng rãi cho người dân, giúp cho chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán người dân hiểu rõ phân biệt quan hệ dân với quan hệ hình sự, quan hệ hành chính, SỐ25-Tháng 11/2021 99 TẠP CHÍ CÔNG THƯƠNG tức là, giúp chủ thể nhận thức rõ tính chất loại vụ việc hay khơng áp dụng tập qn Điều góp phần tăng cường hiệu việc áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Kết luận Thừa nhận áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Việt Nam chủ trương đắn Đảng Nhà nước ta Việc thừa nhận áp dụng tập qn khơng góp phần bảo tồn sắc văn hóa dân tộc, mà cịn góp phần bảo vệ tơt quyền lợi ích đáng chủ thể xã hội, tăng cường trật tự xã hội, đảm bảo tính chất Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng cịn gặp phải vấn đề khó khăn, vướng mắc cần tháo gỡ tượng xung đột tập quán quy định pháp luật, tập quán với nhau; vân đề xác định lĩnh vực phép áp dụng tập quán; Đê’ đảm bảo hiệu việc áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước, đòi hỏi cần phải có hồn thiện quy định pháp luật có liên quan vân đề Việc thiếu vắng quy định mang tính thống nhát cụ thể vâ’n đề dẫn đến tình trạng tùy tiện, thiếu thông nhát thực tiễn áp dụng Đê’ hồn thiện quy định pháp luật cần có phôi hợp chặt chẽ nhà lập pháp, nhà hoạt động thực tiễn nhà nghiên cứu ■ TÀI LIỆU TRÍCH DẪN: Xem: Phan Nhật Thanh (Chủ biên) (2017), Tập quán pháp, tiền lệ pháp việc đa dạng hóa hình thức pháp luật Việt Nam, NxbĐại học Quốc gia Thành phơ Hồ Chí Minh, tr.87 - tr88 Xem: Đinh Thị Tâm (2020), "Thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán quốc tế pháp luật quốc gia quan hệ dân có yếu tố nước ngồi", Tạp chí Nghề luật, số tr.41 'Xem: Bộ Tưpháp, Viện khoa học pháp lý (2018), Dự án điều tra bản: Các tập quán điển hình điều chỉnh quan hệ dân sự, thương mại, nhân gia đình Việt Nam thực tiễn áp dụng quan có thẩm quyền Báo cáo tổng hợp kết nhiệm vụ, trl 10 4Xem: Bộ Tưpháp Viện khoa học pháp lý (2018) tlđd, tr63 5Xem: Bộ Tưpháp, Viện khoa học pháp lý (2018) tlđd, trl 15 Sulistyowati Irianto (2004), "Competition and Interaction between State Law and Customary Law in the Court Room: A Study of Inheritance Cases in Indonesia", https://commission-on-legal, truy cập 06/9/2021 7Xem: Phan Nhật Thanh (Chủ biên) (2017) tlđd tr.88 8Xem: Phan Nhật Thanh (Chủ biên) (2017) tlđd tr81 Judicature and Application of Law Act 1961 (Tanzania) Điều 11 lơĐiểm Mục III Giải đáp sốOl/2017/GĐ-TANDTC, Giải đáp số vấn đề nghiệp vụ Tòa án Nhân dân tối cao ngày 07/4/2017 11 Xem: Phan Nhật Thanh (Chủ biên) (2017), tlđd, tr81 12 Phan Nhật Thanh (2013), Luật Tập quán quyền người, Nxb Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, tr.214 TÀI LIỆU THAM KHẢO: Bộ Tưpháp, Viện Khoa học pháp lý (2018) Dự án điều tra bản: Các tập quán điển hình điều chỉnh quan hệ dân sự, thương mại, hôn nhân gia đình d Việt Nam thực tiễn áp dụng cửa quan có thẩm quyền, Báo cáo tổng hợp kết nhiệm vụ 100 SỐ25-Tháng 11/2021 LUẬT Đinh Thị Tâm (2020) Thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán quốc tế pháp luật quốc gia quan hệ dân có yếu tố nước ngồi Tạp chí Nghề luật, số Phan Nhật Thanh (2013) Luật Tập quán quyền người Nxb Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam Phan Nhật Thanh (2017) Tập quán pháp, tiền lệ pháp việc đa dạng hóa hình thức pháp luật Việt Nam Nxb Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh Tòa án nhân dân tối cao (2017) Giải đáp số vấn đề nghiệp vụ Tòa án nhân dân tối cao ngày 07/4/2017, Giải đáp sô'01/2017/GĐ- TANDTC Sulistyowati Irianto (2004) Competition and Interaction between State Law and Customary Law in the Court Room: A Study of Inheritance Cases in Indonesia The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 36(49): 91-112 Ngày nhận bài: 6/9/2021 Ngày phản biện đánh giá sửa chữa: 6/10/2021 Ngày châp nhận đăng bài: 16/10/2021 Thông tin tác giả: ThS.ĐINH THỊ TÂM Khoa Luật - Trường Đại học Ngoại thương DETERMINING THE SCOPE OF CUSTOMS APPLICATIONIN THE CURRENT STATE SOCIAL MANAGEMENT IN VIETNAM • Master DINH THI TAM Faculty of Law Foreign Trade University ABSTRACT: In Vietnam, customs are recognized as a source of laws and they play a supporting role for written laws in the state social management However, due to some specific characteristics of this type of regulation, the application of customs has certain differences compared with that of legal regulations in terms of the scope of application This paper analyzes and clarifies issues relating to the scope of customs application in the current state social management in Vietnam Keywords: customs, application of customs, scope of customs application SỐ 25 - Tháng 11/2021 101 ... LUẬT quản lý xã hội Nhà nước cần phải xác định rõ phạm vi áp dụng Bàn xác định phạm vi áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Vi? ??t Nam đặt vân đề cần làm rõ, là, xác định khơng gian lĩnh vực áp. .. loại vụ vi? ??c hay không áp dụng tập quán Điều góp phần tăng cường hiệu vi? ??c áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Kết luận Thừa nhận áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Vi? ??t Nam chủ trương... vi? ??n dẫn tập qn khác tập qn có giá trị áp dụng tập quán thừa nhận nơi phát sinh vụ vi? ??c dân sự”10 Xác định lĩnh vực áp dụng tập quán quản lý xã hội Nhà nước Vi? ??t Nam lĩnh vực áp dụng, tập quán thừa