Xác định thị trường sản phẩm liên quan trên nền tảng trực tuyến thực tiễn tại liên minh châu âu qua vụ việc của google doubleclick và gợi mở cho việt nam

XÁC ĐỊNH THỊ TRƯỜNG SẢN PHẢM LIÊN QUAN TRÊN NÈN TẢNG TRỰC TUYÉN - THựC TIỄN TẠI LIÊN MINH CHÂU ÂU QUA VỤ VIỆC CỦA GOOGLE/DOUBLECLICK VÀ GỢI MỞ CHO VIỆT NAM Đồng Thị Huyền Nga * Tóm tắt: Bài viết phân tích bất cập nội dung cách thức xác định thị trường sản phàm liên quan pháp luật cạnh tranh Liên minh châu Au (EU) đổi với thị trường tảng trực tuyến thông qua định Uỷ ban châu Au (EC) vụ việc tập trung kỉnh tế Google/DoubleClick Từ đó, viết đề xuất sổ giải pháp pháp luật cạnh tranh Việt Nam việc thay đổi cách thức tiếp cận, nguyên tắc công cụ xác định thị trường sản phẩm liên quan tưomg lai Abstract: The article focuses on analyzing the inadequacies in the content and methods of determining the relevant product market of the European Union competition law for the online platforms ’ market through the decision of European Commission in the case of Google/DoubleClick economic concentration Thereby, the article makes proposals for changing the approach, principles and tools to determine the relevant product market under Viet Nam’s competition law in the future Đặt vấn đề Cùng với tiến trình phát triển khoa học, công nghệ, xuất tảng trực tuyến Google, Amazon, Facebook, Apple hay Microsoft thực thay đổi sâu sắc cách thức mà kinh tế vận hành Tuy nhiên, bên cạnh tác động tích cực, tảng trực tuyến với đặc trưng kỹ thuật đại động lực đổi liên tục đặt nhiều thách thức pháp luật cạnh tranh hầu hết quốc gia, EU nơi có pháp luật cạnh tranh vơ phát triển*1 Những thách thức bao trùm lên nhiều khía cạnh pháp luật cạnh tranh * ThS., Khoa Luật Kinh tế, Đại học Luật - Đại học Huế Hùng Hà, EU “đại tu ’’ thị trường kỹ thuật số, Quân đội nhân dàn (online), https://www.qdnd.vn/thoi-suquoc-te/doi-song-quoc-te/eu-dai-tu-thi-truong-ky-thu at-so-646765, truy cập ngày 12/5/2021 EU, nghiêm trọng đáng kể bất tương thích cách tiếp cận, nội dung phương pháp xác định thị trường sản phẩm liên quan (TTSPLQ) thị trường tảng trực tuyến, mà vụ việc tập trung kinh tế Google Doubleclick ví dụ điển hình Trong bối cảnh đó, Việt Nam (quốc gia cộng đồng quốc tế đánh giá kinh tế số nhiều tiềm năng) chắn sớm phải đổi diện với thách thức Nhận diện tảng trực tuyến thị trường tảng trực tuyến 2.1 Khải niệm đặc điểm tảng trực tuyến 2.1.1 Khái niệm tảng trực tuyến Công nghệ số len lỏi diện hầu hết khía cạnh kinh tế đại, đặc biệt bối cảnh đại dịch Covid-19, 51 NHÀ NƯỚC VÀ PHẢP LUẬT SÔ 3/2022 mà việc chuyển đổi số trở thành yếu tố định sống cịn Do đó, việc “giải mã” tảng kỹ thuật số thu hút quan tâm nhiều chủ thể từ nhà hoạch định sách, nhà làm luật đến chuyên gia pháp lý, cơng nghệ có Nghị viện châu Âu Trước hết, định nghĩa tảng trực tuyến EC xây dựng từ học thuyết kinh tế tảng đa chiều (multi-sides platform) David Evans (giáo sư Trường Luật Chicago), Richard Schmalenese (giáo sư Viện Công nghệ Massachusetts) Học thuyết khẳng định tảng đa chiều nơi có: “a) Hai nhiều nhóm khách hàng, b) Những nhóm người cần lân theo cách đó, c) Họ khơng thể tự nam bẳt giá trị xuất phát từ thu hút lẫn họ; d) Họ phải dựa vào chất xúc tác (nền tảng) để điều chỉnh giá trị phát sinh từ tương tác họ”23 Từ đó, tảng trực tuyến Nghị viện châu Âu (EP) định nghĩa là: “Cức tổ chức [chủ yếu (nhưng nhất) công ty (firms)] cung cấp dịch vụ kỹ thuật sổ tạo điều kiện cho tương tác qua Internet hai nhiều nhóm người dùng (tố chức hay nhân) tạo tận dụng hiệu ứng mạng (network effect)”2 2.1.2 Đặc điếm tảng trực tuyến Từ định nghĩa tảng trực tuyến Nghị viện châu Âu giúp nhận diện đặc trưng tảng trực tuyến, cụ thể sau: David Evans, Richard Schmalenese, The Antitrust Analysis of Multi-sided Platform Businesses, National Bureau of Economic Research, 2012, p Annabelle Gawer, Nick Smicek, Online platforms: Economic and societal effects, European Parliament, Brussels, 2021, p 52 Thứ nhất, tảng trực tuyến đóng vai trị trung gian hai nhóm người dùng khác (ví dụ bên bán bên mua), ủy ban độc quyền Đức mô tả rằng, tảng trực tuyến “bên trung gian tập hợp nhiều nhóm người dùng khác để họ tương tác kinh tế xã hội” nhấn mạnh “chức trung gian đặc điểm chung tảng trực tuyến”45 Nen tảng trực tuyến tạo quản lý mơi trường số để nhóm chủ thể tương tác với nhau, doanh nghiệp sở hữu tảng trực tuyến, vậy, có lợi lớn, đặc biệt kiểm soát việc gia nhập tất chủ thể vào tảng Thứ hai, tảng trực tiếp bao gồm việc sử dụng công nghệ thông tin truyền thông để tạo thuận lợi cho tương tác người dùng, cho thu thập sử dụng liệu tương tác cho hiệu ứng mạng Hiệu ứng mạng hiểu tượng mà: “Giả trị tảng đổi với người tiều dùng tăng lên theo quy mơ chúng”2 nhóm người dùng tảng đạt lợi ích ngày lớn số lượng người tham gia (trên tảng đó) (hoặc các) nhóm khác tăng lên Monopolkommission-Written evidence (OPL0046), xem thêm tại: http://data.parliament.uk/writtenevi dence/committeeevidence.svc/evidencedocument/euintemal-market-subcommittee/online-platforms-andthe-eu-digital-single-market/written/23265.html, truy cập ngày 10/5/2021 Commission Staff Working Document, A Digital Single Market for Europe: Analysis and Evidence, Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Digital Single Market Strategy for Europe, SWD (2015) 100, tr 53 XÁC ĐỊNH THỊ TRƯỜNG Hiệu ứng mạng bao gồm hiệu ứng mạng trực tiếp hiệu ứng mạng gián tiếp Hiệu ứng mạng trực tiếp hiểu tượng mà tảng trở nên thu hút hon người dùng tổng số người dùng phía tảng tăng lên Hiệu ứng mạng gián tiếp hiếu tượng mà tảng trở nên thu hút phía tảng (chẳng hạn người tiêu dùng) số lượng nhà cung cấp dịch vụ/nội dung phía bên tảng tăng lên Thứ ba, dừ liệu đối tượng trọng tâm hoạt động tảng trực tuyến hay nói cách khác, liệu “mạch máu tảng trực tuyến ”6 Bởi vì, Cơ quan cạnh tranh thị trưởng Anh nhận định: “Rất nhiều sổ tảng tham gia vào việc kêt hợp bên khác nhau, tảng khơng biết bên mà chủng đơi sánh, chủng thường tăng thêm giá trị ”7 Dữ liệu yếu tố tạo nên giá trị cho tảng trực tuyến 2.2 Sự vận hành tảng trực tuyến thị trường sổ Internal Market Sub-Committee (Select Committee on The European Union), Written evidence from Skyscape Cloud Services Ltd, Online platforms and the Digital Single Market, Online platforms and the Digital Single Market, http://data.parliament.uk/ writtenevidence/committeeevidence.svc/evidencedoc ument/eu-intemal-market-subcommittee/online-platf orms-and-the-eu-digital-singlemarket/written/23103.html, truy cập ngày 18/5/2021 Internal Market Sub-Committee (Select Committee on The European Union), Written evidence from the Competition and Markets Authority, Online platforms and the Digital Single Market, Online platforms and the Digital Single Market, http://data parliament.uk/writtenevidence/committeeevidence.sv c/evidencedocument/eu-intemal-market-subcommitt ee/online-platforms-and-the-eu-digital-single-market /written/23391.html, truy cập ngày 18/5/2021 2.2.1 Các mơ hình kinh doanh tảng trực tuyến Trên thị trường số có nhiều tảng trực tuyến với dịch vụ nội dung vô đa dạng phong phú Tuy nhiên, thị trường số, tất tảng tổ chức vận hành thông qua số hữu hạn mơ hình kinh doanh định, cụ thể bao gồm8: (i) Nền tảng đơn chiều khơng có hiệu ứng mạng: Trong tảng có tham gia người dùng cuối, họ không tương tác với (ví dụ người dùng tảng Netflix) (ii) Nền tảng đon chiều với hiệu ứng mạng trực tiếp: Trong tảng cỏ tham gia người dùng cuối có tương tác họ (ví dụ người dùng tảng Whatsapp) (iii) Nền tảng song chiều với hiệu ứng mạng gián tiếp: Trong tảng có tham gia nhóm người dùng cuối nhóm nhà cung cấp dịch vụ/nội dung, thành viên nhóm khơng tương tác với (ví dụ tảng Youtube hay Amazon) (iv) Nền tảng song chiều với hiệu ứng mạng gián tiếp trực tiếp: Trong tảng có tham gia nhóm người dùng cuối nhà cung cấp dịch vụ/nội dung đồng thời thành viên nhóm người dùng cuối có tương tác với (ví dụ tảng Facebook hay Linkedin) Có thể thấy rằng, Netflix trường hợp đặc biệt nguyên tắc, người dùng Pieter Nooren, Nicolai van Gorp, Nico van Eijk, Ronan o Fathaigh, Should We Regulate Digital Platforms? A New Framework for Evaluating Policy Options, Policy & Internet, 2018, p 53 NHÀ NƯỚC VÀ PHẢPLUẬTSÔ 3/2022 tảng chiếu phim khơng có tương tác với nên khơng phát sinh hiệu ứng mạng tàng không phát sinh hiệu ứng mạng không xem tảng trực tuyến Tuy nhiên, mặt kỹ thuật, Netflix đáp ứng đầy đủ yếu tố cùa tảng trực tuyến, đồng thời, Netflix hồn tồn dễ dàng cộng hưởng hiệu ứng mạng cách cho phép người dùng tương tác với để nhà quảng cáo tham gia vào tảng Sự dễ dàng việc chuyển hố mơ hình kinh doanh tảng trực tuyến đặc điểm quan trọng có tác động lớn đến hoạt động cạnh tranh thị trường 2.2.2 Cách thức cạnh tranh mơ hình kỉnh doanh tảng trực tuyến thị trường so Các mơ hình kinh doanh tảng trực tuyến thị trường số có khác biệt cách thức tương tác nhóm người dùng thành viên nhóm người dùng tham gia Tuy nhiên, khẳng định rằng, mơ hình kinh doanh cạnh tranh sở thu hút ý lựa chọn người dùng, đặc biệt người dùng cuối Cụ thể, họ cạnh tranh để giành liệu cá nhân thu từ người dùng sử dụng dịch vụ mà họ cung ứng, từ tối ưu hố nội dung dịch vụ cung ứng đến khách hàng tận dụng hiệu ứng mạng Điều mang đến hội cho mơ hình kinh doanh tảng trực tuyến việc phát triển liên tục sản phẩm dịch vụ cải tiến giá trị có cách dễ dàng Bằng cách đó, cơng ty trực tuyến liên tục xác định lại ranh giới thị trường kỳ thuật số có xu hướng cạnh tranh để giành thị trường 54 nhằm tạo thị trường - thay cạnh tranh lẫn thị trường có Hay nói cách khác, thị trường số, biểu chủ yếu cạnh tranh mơ hình kinh doanh tảng trực tuyến đổi khơng cịn đơn giá Quyết định Liên minh châu Âu vụ việc Google/DoubleClick thách thức tảng trực tuyến đối vói xác định thị trường sản phẩm liên quan 3.1 Pháp luật Liên minh châu Âu thị trường sản phẩm liên quan Thị trường xem khái niệm pháp luật cạnh tranh EU, thị trường cơng cụ để xác định ranh giới mối quan hệ cạnh tranh doanh nghiệp từ thiết lập khn khổ pháp lý mà pháp luật cạnh tranh áp dụng Chính tầm quan trọng có ý nghĩa cốt lõi này, EC ban hành Thông báo 97/C 372/039 (Thông báo) để quy định cách thức xác định thị trường liên quan Tuy nhiên, Thông báo không đưa định nghĩa thị trường liên quan (TTLQ) mà quy định kết hợp TTSPLQ thị trường địa lý liên quan (TTĐLLQ)1011 TTSPLQ bao gồm tất sản phẩm và/hoặc dịch vụ người tiêu dùng coi thay thay cho nhau, đặc tính, giá mục đích sử dụng chúng11 Xem thêm tại: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=celex%3 A31997Y 1209%2801 %29#ntr2 C_1997372EN 01000501-E0002, truy cập ngày 05/4/2021 10 Theo đoạn Mục II Thông báo 97/C 372/03 11 Theo đoạn Mục II Thông báo 97/C 372/03 XẢC ĐỊNH THỊ TRƯỜNG ỉ Định nghĩa EU TTSPLQ xây dựng nguyên tắc ràng buộc cạnh tranh Cụ thể, doanh nghiệp cạnh tranh thị trường phải chịu ràng buộc hai yếu tố chính: Khả thay cầu khả thay cung Một thị trường xem có tính cạnh tranh khách hàng lựa chọn loạt sản phẩm có tính chất tương tự đồng thời, nhà cung cấp không gặp trở ngại việc cung cấp sản phẩm cung ứng dịch vụ thị trường Do vậy, xác định TTSPLQ, EC thực việc đánh giá khả thay phía cầu (khách hàng) khả thay phía cung (nhà cung cấp) Trong khía cạnh thứ nhất, vấn đề cần phải trả lời “liệu khách hàng sử dụng sản phẩm đề cập dễ dàng chuyển sang sản phấm tương tự để đáp ứng với mức tăng giá nhỏ lâu dài (từ 5% đến 10%) hay không”? Ở khía cạnh thứ hai, vấn đề cần phải trả lời “liệu nhà cung cap khác dễ dàng chuyển sản xuất sang sản phẩm liên quan bán chủng thị trường hay khơng”? Trên sở này, xác định TTSPLQ, việc phân tích khả thay đặc tính mục đích EC tiến hành trước nhằm thu hẹp phạm vi điều ứa Tuy nhiên, khả thay đặc tính mục đích sử dụng chưa đủ để kết luận khả thay cầu phản ứng khách hàng liên quan thay đổi giá chịu tác động nhiều yếu tố khác Ngược lại, khác biệt đặc tính sản phẩm tự thân khơng đủ để loại trừ khả thay cầu, điều phụ thuộc phần lớn vào cách khách hàng đánh giá đặc điểm sàn phẩm Do đó, xác định TTSPLQ, EC tiến hành đánh giá thêm yếu tố khác, quan trọng kết thu sau áp dụng kiểm tra định lượng xây dựng đại lượng độ co giãn cầu theo giá theo giá chéo1213 3.2 Một số vướng mắc xác định thị trường sản phẩm liên quan vụ việc Google/DoubleClick qua định Uỷ ban châu Âu 3.2.1 Nội dung định Uỷ ban châu Âu thị trường sản phẩm liên quan vụ việc Google/DoubleClicku Vào ngày 13/4/2007, Google14 đạt thoả thuận việc mua Doubleclick15 với giá 3,1 tỷ USD (khoảng 2,3 tỷ EUR) Theo giao dịch, Click Holding Corp., - công 12 Các đoạn từ 36 đến 43 Mục III Thông báo 97/C 372/03 13 Case No COMP/M.4731 - Google/Doubleclick Thông tin cung cấp nội dung cập nhật đến năm 2008 (thời điểm diễn vụ việc) 14 Google (được thành lập năm 1998), công ty đại chúng cùa Hoa Kỳ niêm yết sàn giao dịch chứng khoán Nasdaq công ty sở hữu tàng trực tuyến cơng cụ tìm kiếm Internet phổ biến cung cấp miễn phí cho người dùng cuối Sau bắt đầu tàng cơng cụ tìm kiếm, Google tiếp tục cung cấp không gian quàng cáo trực tuyến trang web ưên trang web đối tác (được liên kết với mạng Google “AdSense”) Đồng thời, Google cài thiện việc cung cấp chức miễn phí (chẳng hạn cơng cụ Google để hỗ trợ tìm kiếm) phần mềm dựa web khác (Gmail, Google Earth, Google maps, ứng dụng văn phòng ) Đặc biệt, thông qua việc mua lại YouTube, Google bắt đầu cung cấp nội dung số Hầu hết doanh thu Google xuất phát từ quảng cáo trực tuyến 15 Doubleclick, công ty chưa niêm yết Hoa Kỳ, chủ yếu kinh doanh công nghệ phân phối quàng cáo (ad serving), quản lý báo cáo quảng cáo cho nhà xuất trang web, nhà quảng cáo đại lý quàng cáo toàn giới với số dịch vụ phụ trợ khác Doubleclick sở hữu tảng trung gian (trao đổi quàng cáo) đại lý quản lý cơng cụ tìm kiếm Performics 55 NHÀ NƯỞC VÀ PHÁP LUẬT SÔ 3/2022 ty mẹ Doubleclick Inc sáp nhập vào Whopper Acquisition Corp., cơng ty thuộc sở hữu hồn tồn Google Các bên đệ trình với EC Google mua lại tất cỗ phần Click Holding Corp., sở hữu 100% cổ phần Doubleclick Như vậy, hoạt động cấu thành hoạt động tập trung kinh tế theo nghĩa Điều (1) (b) Quy chế sáp nhập số 139/2004 Hội đồng châu Âu Vào ngày 11/03/2008, EC công bố định thức vụ sáp nhập cua Google Doubleclick16 Tại đoạn đoạn 10 Mục Quyết định, EC cho Google DoubleClick hoạt động thị trường quảng cáo trực tuyến Tuy nhiên, quảng cáo trực tuyến bao hàm nhiều hình thức khác việc phân loại chúng phụ thuộc vào nhiều yếu tố, ví dụ chế hiển thị quảng cáo (quảng cáo kèm kết tìm kiếm (search ads)17 quảng cáo khơng kèm kết tìm kiếm (non-search ads)18, định dạng quảng cáo (văn bản, đồ họa hay đa phương tiện) kênh phân phối quảng cáo (trực tiếp hay trung gian) Do đó, xác định xác TTSPLQ vụ việc Google Doubleclick cần có phân tích nhiều khía cạnh Trong đoạn từ 44 đến 81 mục 6.1, EC làm rõ 16 Xem thêm https://ec.europa.eu/competition mergers/cases/decisions/m4731-2008031 l_20682_e n.pdf truy cập ngày 07/5/2021 17 Quảng cáo kèm kết qua tìm kiếm xuất bên cạnh kết cùa truy vấn tìm kiếm người dùng Internet nhập vào công cụ tim kiếm Internet Chúng chọn sờ từ khóa tim kiếm chọn người dùng 18 Quảng cáo không kèm kết tim kiếm xuất ưang web chúng quảng cáo theo ngữ cảnh, chọn theo nội dung trang mà chúng xuất quảng cáo không theo ngữ cánh 56 “phân định” cụ thể TTSPLQ cách đặt phép so sánh khả thay thể loại hình dịch vụ quảng cáo trực tuyến Theo quan điểm EC, cần phải xác định TTSPLQ thị trường quảng cáo trực tuyến có sừ dụng cơng nghệ phân phối quảng cáo hiển thị (online display ad serving technology) mà khơng phải thị trường quảng cáo nói chung hai lý chủ yếu Thứ nhất, quảng cáo trực tuyến có tính chất đặc trưng mà quảng cáo ngoại tuyến không thề thay Thứ hai, quảng cáo trực tuyến có sử dụng cơng nghệ phân phối quảng cáo hiển thị không khác biệt với hình thức quảng cáo thơng thường khác (ví dụ quảng cáo sử dụng cơng nghệ phân phối dựa văn bản/text-based ad serving) quy trình kỳ thuật, lại đủ khác biệt cấu trúc nguồn cung (supply structure) thị trường mức độ sẵn có chức khách hàng Bên cạnh đó, EC phân tích tranh cãi chuyên gia bên việc nhận định liệu có phải xác định thêm tính chất “trung gian” thị trường quảng cáo trực tuyến vụ việc Google DoubleClick hay gộp chung tính “trung gian” “trực tiếp” thị trường Tuy nhiên, EC kết luận rằng, việc phân tách không cần thiết vi vụ việc sáp nhập Google DoubleClick không gây mối lo ngại cạnh tranh phương diện 3.2.2 Khó khăn xác định sổ lượng thị trường sản phẩm liên quan tảng trực tuyến Có thấy rằng, EC có phân tích chi tiết nhiều khía cạnh đặc thù hoạt động quảng cáo tảng trực tuyến để xác định TTSPLQ vụ việc cúa Google Doubleclick, xuyên XÁC ĐỊNH THỊ TRƯỜNG suốt trình lập luận, EC thống quan điểm cốt lõi có TTSPLQ vụ sáp nhập Đây “chiều thị trường” bên cung cấp tảng trực tuyến, Google Doubleclick, với nhà xuất nội dung nhà quảng cáo (hay chiều thị trường có giao dịch/transaction market) Tuy nhiên, giới thiệu đây, tảng trực tuyến, có Google DoubleClick tảng sử dụng mơ hình kinh doanh song chiều sử dụng hiệu ứng mạng Do đó, việc EC bỏ qua diện chiều thị trường Google/DoubleClick với người tiêu dùng cuối (hay chiều thị trường không giao dịch/non-transaction market) hạn chế cần phải phân tích đánh giá Vấn đề cần khẳng định lợi nhuận chủ yếu Google Doubleclick xuất phát từ hoạt động kinh doanh quảng cáo trực tuyển Tuy nhiên, để tối đa hoá lợi nhuận, doanh nghiệp “bán” không gian quảng cáo tảng mình, mà cịn phải tiếp cận tối đa người xem quảng cáo, nhằm thu thập dừ liệu liên quan đến thói quen xu hướng họ Như vậy, hoạt động sáp nhập Google Doubleclick mang đến hội lớn cho Google thu thập liệu sử dụng liệu từ DoubleClick để cải thiện việc nhắm mục tiêu quảng cáo tăng sức hấp dẫn tất tảng trực tuyến khác (ví dụ thị trường dịch vụ điều hướng hay thị trường dịch vụ cung cấp nội dung số) Điều đồng nghĩa với thực tế thị trường trực tuyến khác hồn tồn có khả bị đe dọa Vậy, trường hợp này, liệu EC có nên đánh giá thêm thị trường không giao dịch khác Google tảng trực tuyến cần đưa lý giải EC lại cho rằng, việc bổ sung thêm thị trường không cần thiết hay không19? 3.2.3 Sự bất tương thích phương pháp độc quyền giả định tảng trực tuyến Vấn đề thứ hai cần xem xét bất cập vận dụng phương pháp độc quyền giả định dựa đại lượng co giãn cầu - SSNIP20 đánh giá khả thay giá xác định TTSPLQ Thử nghiệm SSNIP bắt đầu với sản phẩm đơn lẻ, tức phép xác định thị trường nhị mở rộng định nghĩa với sản phẩm khác (có đặc tính tương tự) sở phân tích khả thay Thử nghiệm SSNIP mở rộng phép xác định TTLQ với sản phẩm nhà độc quyền giả định tăng giá từ 5% đến 10%, thu lợi nhuận Lúc người dùng cuối khơng phản ứng với tăng giá cách chuyển sang sản phẩm hay khu vực thay 19 Filistrucchi, L., Geradin, D., Van Damme, E., & Affeldt, Market definition in two-sided markets: theory and practice, Journal of Competition Law and Economics, 10(2), 2013, p 293-339; https://ideas repec.org/p/frz/wpaper/wp2013_05.rdf.html, truy cập ngày 1/5/2021 20 Phuong pháp SSNIP (Small but Significant and Non-Transitory Increase in Price - tăng giá nhò có ý nghĩa phi tạm thời), cịn gọi phương pháp thử độc quyền giả định Đây phương pháp phát triên Tồ án Hoa Kỳ sừ dụng lý luận “độ co giãn chéo cầu” kinh tế học Nó cho thấy, xác định giới hạn thị trường sản phẩm liên quan, nhân tố định khác biệt tuyệt đối thay đối giá cùa loại sản phẩm có dẫn đến ảnh hưởng mang tính cạnh tranh phát sinh sản phâm khác hay không 57 NHÀ NƯỞC VÀ PHÁP LUẬT SÔ 3/2022 thế, nhà cung cấp từ sản phẩm/khu vực khác chuyển đổi sở sản xuất để bắt đầu cạnh tranh với nhà độc quyền giả định Phương pháp SSNIP tồn hạn chế định, phương pháp nhiều quốc gia sử dụng21 Tuy vậy, việc sử dụng phương pháp SSNIP có khả “thất bại” chiều thị trường không giao dịch tảng trực tuyến Trên thực tế, thị trường chiều không giao dịch tảng trực tuyến, việc xác định giá điều khó khăn bởi, mặt, thị trường khơng giao dịch thị trường không giá (zero-price market) người tiêu dùng cuối sử dụng dịch vụ mà khơng phải phí trả mức phí nhỏ Như vậy, áp mức giá (không) thị trường vào phép thử tăng từ 5% đến 10% giá kết hiển nhiên thử nghiệm khơng cịn ý nghĩa Nhưng khía cạnh khác, thị trường không giá lại không đồng nghĩa với việc khơng có thị trường khơng có cạnh tranh doanh nghiệp tảng trực tuyến tìm thấy lợi nhuận trao đổi sản phẩm khơng có giá cho khách hàng để đổi lấy ý thông tin họ22 Sự ý thơng tin người dùng để kích hoạt hiệu ứng mạng, từ hiệu ứng mạng doanh nghiệp thu thập thông tin người dùng từ thu lợi nhuận thơng 21 Đào Ngọc Báu, Các phương pháp phổ biến dùng đế xác định giới hạn thị trường liên quan luật chống độc quyền, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 247, năm 2013, http://lapphap.vn/Pages/tinnic/ tinchitiet.aspx?tintucid=207297, truy cập ngày 1/5/2021 22 Newman, John M, Antitrust in Zero-Price Markets: Foundations, University of Pennsylvania Law Review, 2015, p 174 58 qua hoạt động bán quảng cáo chiều lại tảng Hay tóm lược lại, khẳng định rằng, tảng trực tuyến, tồn chiều thị trường mà giá khơng cịn mang giá trị “tiền tệ” giao dịch, thay vào liệu cá nhân chủ ý người tiêu dùng Sự mâu thuẫn nội phương pháp SSNIP áp dụng vào thị trường tảng trực tuyến sớm trở thành trở lực khiến cho việc xác định TTSPLQ trở nên khó khăn 3.2.4 Sự phức tạp xác định khả thay thể đặc tỉnh mục đích sử dụng Trong phần lập luận đế xác định TTSPLQ yếu tố “trung gian” thị trường quảng cáo trực tuyến, EC đơn quan điểm trái chiều bên chuyên gia không kết luận cách rõ ràng cho câu hỏi đặt Sự “né tránh” cho phép23, phần cho thấy khó khăn áp dụng cách tiếp cận truyền thống xác định khả thay đặc tính mục đích sử dụng thị trường trực tuyến Như đoạn 31 Quyết định vụ sáp nhập Google DoubleClick, EC khẳng định rằng, có nhiều cách khác mà nhà sản xuất nội dung sử dụng để bán không gian quảng cáo Cụ thể, nhà sản xuất nội dung bán khơng gian quảng cáo cách trực tiếp thông qua dịch vụ trung gian, dịch vụ phân phối quảng cáo Đen lượt mình, dịch vụ cung ứng riêng lẻ dạng “gói” (bên quảng cáo cung cấp dịch vụ trung gian công cụ phân phối quàng 23 Đoạn 27 mục III Thông báo 97/C 372/03 XẢCĐỊNH THỊ TRƯỜNG cáo) Vậy góc độ đặc tính mục đích sử dụng, liệu cách thức độc lập thay cho thay cho hình thức phổi hợp chúng hay khơng? Bên cạnh đó, việc Google DoubleClick với lợi cơng nghệ dễ dàng chuyển đổi sang cung ứng dịch vụ quảng cáo dịch vụ quảng cáo (như ví dụ Netflix) thách thức không nhỏ đặt đổi với việc phân định ranh giới TTSPLQ Tất bất cập khái quát qua nhận định Jacques Crémer cộng sự: "Nen tảng trực tuyến với mơ hình kinh doanh dê dàng chuyển hố cho động lực đổi liên tục khoa học công nghệ khiến cho khả thay sản phẩm trở nên linh hoạt, dễ dàng bị thay đổi chí chồng chéo mức độ khác có cộng hưởng, kết hợp tảng trực tuyến với có thay đổi nhận thức nhu cầu cùa người tiêu dùng”u Điều Luật Cạnh tranh năm 2018) Bên cạnh đó, vào Điều Điều Nghị định số 35/2020/NĐ-CP25, thấy nguyên tắc xây dựng quy định liên quan đến xác định TTSPLQ pháp luật cạnh tranh Việt Nam chủ yếu dựa nguyên lý khả thay cung, khả thay cầu Cụ thể, bên cạnh tiêu chí để xác định khả thay đặc tính mục đích sử dụng, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định phương pháp kiểm tra định lượng độ co giãn cung, độ co giãn cầu theo giá 4.2 Một số gợi mở cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam Pháp luật cạnh tranh Việt Nam có cách tiếp cận gần tương tự với EU quy định xác định TTSPLQ quy định TTLQ xác định sở TTSPLQ TTĐLLQ Đồng thời, TTSPLQ định nghĩa thị trường hàng hố, dịch vụ thay cho đặc tính, mục đích sừ dụng giá (khoản Từ so sánh, đối chiếu pháp luật cạnh tranh EU Việt Nam, thấy rằng, gần gũi từ nguyên tắc, cách thức tiếp cận đến nội dung pháp luật điều kiện thuận lợi cho phép bước hoàn thiện pháp luật cạnh tranh xác định TTSPLQ sở nhìn nhận phân tích học kinh nghiệm EU Thứ nhất, xác định TTSPLQ tảng trực tuyến, quan cạnh tranh cần phải xem xét đánh giá phương chiều thị trường khác tảng trực tuyến, đặc biệt chiều thị trường khơng phát sinh giao dịch Có thể khẳng định rằng, việc xác định xác TTLQ tiền đề tổi quan trọng điều tra xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh tập trung kinh tế Bất sai sót xác định TTLQ dẫn đến sai lầm nghiêm trọng việc đánh giá sức mạnh thị trường doanh nghiệp tác động hành vi phản cạnh tranh lên thị 24 Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye, Heike Schweitzer, Competition Policy for the digital era (Final report), Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2019, p 47 25 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP ngày 24/3/2020 Thủ tướng Chính phủ Quy định chi tiết số điều Luật Cạnh tranh Một số gợi mở cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam xác định thị trường sản phẩm liên quan tảng trực tuyến 4.1 Pháp luật cạnh tranh Việt Nam xác định thị trường sản phẩm liên quan 59 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT SƠ 3/2022 trường Trong đó, diện thị trường nhiều chiều, nhiều phương diện đặc trưng tảng trực tuyến Do vậy, xác định TTLQ nói chung TTSPLQ nói riêng tảng trực tuyến, việc liên kết tất chiều thị trường tảng trực tuyến đòi hỏi khách quan để đảm bảo xác hoạt động tố tụng cạnh tranh Để làm điều này, việc tập trung tìm hiểu phân tích mơ hình hoạt động kinh doanh, cách thức vận hành, cách thức cạnh tranh chúng, mối quan hệ chiều tảng với yếu tố bên tảng trực tuyến vụ việc cụ thể lựa chọn phù hợp đảm bảo tính linh hoạt phương pháp truyền thống đảm bảo yêu cầu tính đến khả thay khác nhóm người dùng hai chiều thị trường tảng Thứ hai, cần xây dựng áp dụng thay biện pháp SSNIP truyền thống giá thị trường tảng trực tuyến (không) Như phân tích, phương pháp SSNIP thực ưu việt xác định TTSPLQ thị trường truyền thống, khơng thể áp dụng đoi với thị trường tảng trực tuyến Như vậy, đến lúc quan cạnh tranh Việt Nam cần nghiên cứu xây dựng phương pháp thay tương ứng khác Một phương pháp thay SSNIP nhận nhiều ý nhà nghiên cứu phương pháp SSNDQ26 Khác với phương pháp SSNIP giả định tăng giá, phương pháp SSNDQ phép thử giả định suy 26 Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality Đây phương pháp đề xuất Hartman, Teece, Mirchelle Jorde vào năm 1993 60 giảm chất lượng nhỏ, đáng kể khơng mang tính tạm thời Phương pháp xây dựng nguyên lý phản ứng cùa người tiêu dùng suy giảm chất lượng sản phẩm tương tự cách người tiêu dùng phản ứng gia tăng giá SSNDQ đánh giá phù hợp lĩnh vực có thay đổi cơng nghệ nhanh chóng27 tương thích với thị trường tảng trực tuyến Tuy nhiên, phương pháp SSNDQ có hạn chế định độ phức tạp28, khả áp dụng thực tiễn29 Do đó, hướng tiếp cận cần nghiên cứu cẩn trọng cụ thể Thứ ba, cần giảm bớt lệ thuộc vào yếu tố khả thay cầu xác định TTSPLQ Như đề cập, khả thay cung, khả thay cầu xem hai trụ cột xác định TTSPLQ Mồi yếu tố có ý nghĩa quan trọng định, khả thay cầu xem yếu tố quan trọng nhất30 Do đó, xác định TTSPLQ trước hết xác định sản phẩm thay cho theo quan điểm người mua sau xác định nhà cung cấp cung cấp có khả nhanh 27 Raymond Hartman, David Teece, Will Mitchell, Thomas Jorde, Assessing Market Power in Regimes of Rapid Technological Change, Industrial and Corporate Change, 1993, p 317 28 Patakyová, Mária, Competition Law in Digital era - How to define the relevant market?, EMAN 2020 Conference Proceedings (The 4th Conference on Economics and Management), 2020, p 29 International Telecommunication Union and World Bank, Approach to market definition in a digital platform environment, https://digitalregula tion.org/approach-to-market-definition-in-a-digital-p latform-environment/, truy cập ngày 20/5/2021) 30 Richard Whish, David Bailey (2012) Competition Law, Oxford University Press, Oxford: United Kingdom, 2012, p 31 XÁC ĐỊNH THỊ TRƯỜNG chóng cung cấp sản phẩm đó31 Trong thị trường cùa tảng trực tuyến, dựa cách tiếp cận này, việc doanh nghiệp lựa chọn mơ hình kinh doanh khơng tính phí người dùng cuối có khả dẫn đến việc loại bỏ khả thay mơ hình với mơ hình kinh doanh có tính phí khác Tuy nhiên, đề cập, mơ hình kinh doanh khơng tính phí tảng trực tuyến, liệu ý người dùng loại “tiền tệ” dùng để toán Sự lựa chọn để tính phí người dùng cuối phản ánh lựa chọn mơ hình kinh doanh, khơng phản ánh xác liệu hai hay nhiều dịch vụ có cạnh tranh với hay khơng Do đó, quan cạnh tranh Việt Nam cân nhắc việc sử dụng phương pháp tiếp cận dựa khả thay nội dung dịch vụ trực tuyến đánh giá khả “tranh giành” lợi nhuận tảng mơ hình kinh doanh thay phụ thuộc hồn toàn vào khả thay cầu truyền thống Thứ tư, số trường họp định, cần cân nhắc thay đổi cách tiếp cận TTLQ TTSPLQ Hiện nay, điểm khởi đầu quan cạnh tranh đưa phân tích vụ việc cạnh tranh đặt giả định tồn TTLQ công cụ luật định, phải xác định TTSPLQ TTĐLLQ Cách tiếp cận này, theo nhiều chuyên gia cịn cứng nhắc, khơng phù hợp với thị trường động, tạo nhiều vòng lặp phản hồi từ hành vi hiệu suất đến cấu trúc thị trường tảng trực tuyến Do đó, để tránh việc đặt quan cạnh tranh vào 31 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Cạnh tranh, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2020, tr 75 nhiệm vụ bất khả thi tương lai, quan cạnh tranh Việt Nam tiếp nhận cách tiếp cận đại phù hợp Một số quan điểm bật thay xác định yếu tố TTLQ, quan cạnh tranh bắt đầu việc xác định đối thủ cạnh tranh cách thức mà doanh nghiệp cạnh tranh thị trường32 Kết luận Xác định TTLQ nói chung TTSPLQ nói riêng bước xuất phát điểm, tiền đề bản33 có ảnh hưởng mang tính định đưa đánh giá vụ việc cạnh tranh34 Chính vậy, cách thức xác định yếu tố TTLQ ln giữ vị trí trung tâm pháp luật cạnh tranh quốc gia, có EU Việt Nam Tuy nhiên, xuất tảng trực tuyến với đặc trưng mang tính kỹ thuật đại, đã, đặt thách thức không nhỏ lên tảng pháp luật cạnh tranh truyền thống khía cạnh quan trọng Vụ việc tập trung kinh tế Google/DoubleClick bất cập phán EC báo quan trọng cho thấy, đến lúc nhà lập pháp Việt Nam cần nghiên cứu, xây dựng tiến đến hoàn thiện pháp luật cạnh tranh theo hướng đại hoá, tương thích hố với tảng trực tuyến, đặc biệt nội dung nguyên tắc cách thức xác định TTSPLQ 32 Nicolai Van Gorp, Olga Batura, Online platforms and the EU Digital Single Market, House of Lords of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Rotterdam, 2015, p 33 Vương Hiểu Diệp, Tien đề có ảnh hường toàn cục - xác định giới hạn thị trường liên quan luật chống độc quyền, Nxb Đại học Bắc Kinh, Trung Quốc, 2011, tr 289 3« Đoạn Mục I Thông báo 97/C 372/03 61 ... mắc xác định thị trường sản phẩm liên quan vụ việc Google/ DoubleClick qua định Uỷ ban châu Âu 3.2.1 Nội dung định Uỷ ban châu Âu thị trường sản phẩm liên quan vụ việc Google/ DoubleClicku Vào... thách thức tảng trực tuyến đối vói xác định thị trường sản phẩm liên quan 3.1 Pháp luật Liên minh châu Âu thị trường sản phẩm liên quan Thị trường xem khái niệm pháp luật cạnh tranh EU, thị trường. .. (Thông báo) để quy định cách thức xác định thị trường liên quan Tuy nhiên, Thông báo không đưa định nghĩa thị trường liên quan (TTLQ) mà quy định kết hợp TTSPLQ thị trường địa lý liên quan (TTĐLLQ)1011