3.2.1.1. Sửa đổi, bổ sung quy định về điều kiện, trường hợp thủ tục giải thể doanh nghiệp
Như đã làm rõ về mặt lý luận, điều kiện tiên quyết cho phép doanh nghiệp được giải thể là phải thanh toán hết các khoản nợ đến hạn và thực hiện xong các nghĩa vụ khác. Chỉ khi thực hiện đầy đủ nghĩa vụ này, thì mới có thể
57
loại trừ được sự ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của người thứ ba. Việc buộc doanh nghiệp giải thể khi họ chưa thanh toán hết các khoản nợ luôn có nguy cơ xâm phạm đến trật tự công, quyền lợi của người thứ ba. Do vậy, cần quy định về điều kiện phải thanh toán hết các khoản nợ khi giải thể doanh nghiệp . Nội dung quy định này có thể xây dựng theo hướng sau:
Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi đã thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ khác.
Quy định về trường hợp và thủ tục giải thể chủ động và buộc doanh nghiệp giải thể phải tuân thủ các thủ tục đã định, có ý nghĩa đảm bảo quyền tự do ý chí của các thành viên và nhằm công khai hóa việc giải thể cho người thứ ba biết. Do vậy, quy định về thủ tục chuyển đổi cần đảm bảo tính chặt chẽ nhưng không gây cản trở đến việc thực hiện quyền tự do kinh doanh.
Để khắc phục các khiếm khuyết trong pháp luật hiện hành, nhà lập pháp cần sửa đổi bổ sung quy định về trường hợp giải thể doanh nghiệp như sau:
Bãi bỏ trường hợp giải thể do kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn. Bởi lẽ, quy định này không mang tính khả thi vì thời hạn hoạt động của doanh nghiệp không được ấn định bởi pháp luật mà là quyền tự định đoạt của chủ thể. Và trong trường hợp họ đã ghi thời hạn hoạt động trong điều lệ và không quyết định ra hạn thì cũng không buộc họ phải giải thể. Thực tế, pháp luật hiện hành cũng không có chế tài nào buộc doanh nghiệp phải giải thể trong trường hợp này.
Bãi bỏ trường hợp giải thể do Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục. Bởi lẽ: Thực tế cho thấy, có nhiều công ty cổ phần hoặc công
58
ty TNHH hai thanh viên trở lên, thực chất chỉ do một cổ đông/thành viên sở hữu. Để thành lập một công ty kiểu này hồ sơ đăng ký kinh doanh vẫn được lập theo đúng quy định của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, ngoài cổ đông/thành viên có ý tưởng tạo lập, các cổ đông/thành viên sáng lập khác chỉ mang danh nghĩa. Số cổ phần/phần vốn góp của những “cổ đông/thành viên danh nghĩa” này trên giấy tờ là rất ít và không thể gây bất kỳ ảnh hưởng nào đến công ty. Do đó, việc dẫn dắt công ty có thể nói hoàn toàn do một người thực hiện. Trường hợp khác, một người bỏ tiền mua 100% cổ phần của một công ty cổ phần đang hoạt động, này hoàn toàn có thể đàng hoàng sở hữu và vận hành công ty. Việc kiểm tra, giám sát vấn đề này hiện nay gần như bị bỏ ngỏ, trừ một số công ty niêm yết, các ngân hàng… Khi bị phát hiện, thì việc hợp pháp hoá cũng khá đơn giản bằng việc chuyển nhượng hay cho tặng một số cổ phần ít ỏi là đủ để đảm bảo đúng số lượng cổ đông tối thiểu theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan đến công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp 2005 cho thấy, có nhiều công ty cổ phần được thành lập với đúng số lượng cổ đông tối thiểu hoặc nhiều hơn, nhưng khi xẩy ra tranh chấp thì chỉ xác định được một cổ đông. Nguyên nhân của vấn đề này khá đa dạng, có thể do một cổ đông tự nghĩ ra các cổ đông khác hoặc dùng Chứng minh nhân dân của người khác để đưa vào danh sách cổ đông sáng lập (sự vụ này xảy ra khá nhiều, đặc biệt là khi áp dụng Luật Doanh nghiệp năm 1999 – khá nhiều hồ sơ thành lập công ty không bao gồm Chứng minh nhân dân của cổ đông sáng lập). Có thể đưa ra những ví dụ cụ thể như sau: Tòa án nhân dân quận Hoàng Mai - thành phố Hà Nội đang thụ lý giải quyết vụ án số 02/2010/TLST-DS ngày 07 tháng 01 năm 2010 giữa nguyên đơn là Ngân hàng Liên doanh Việt Thái và bị đơn là ông
59
Nguyễn Văn Hưởng. Đây là vụ án được giải quyết sơ thẩm lại do bản án sơ thẩm số 06/2006/DSST của Tòa án nhân dân quận Hoàng Mai, bản án phúc thẩm số 208/2006/DSPT của Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội bị hủy theo Quyết định giám đốc thẩm số 503/2009/DS-GĐT. Trong vụ án này, ông Hưởng là người bảo lãnh cho Công ty TNHH sản xuất - xuất nhập khẩu Việt Hàn. Theo đăng ký kinh doanh công ty này có hai thành viên, nhưng khi thành viên là người đại diện theo pháp luật của công ty chết, và Tòa án triệu tập thành viên còn lại tham gia vụ án thì mới phát hiện là hồ sơ giả; kết quả giám định chữ ký của Viện khoa học hình sự cũng bó tay vi hai mẫu chữ ký khác nhau. Một vụ án tương tự do Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội thụ lý số 44/2009/TLST- KDTM ngày 10/3/2009 nhưng sau hơn hai năm vẫn chưa thể giải quyết vì lý do giả mạo trong hồ sơ đăng ký kinh doanh.
Về mặt lý luận, cho đến nay chưa có một sự giải thích chính thức về học thuyết nào và triết lý nào ẩn sâu trong các quy định về số lượng cổ đông/thành viên tối thiểu. Một số lý giải như “một cây làm chẳng nên non, ba cây chụm lại nên hòn núi cao” hay giải thích theo kinh thánh về sự bền vững của sợi sây thừng được bện từ ba sợi bộ phận, chỉ mang tính văn chương.
Đối với Công ty TNHH, Công ty Cổ phần, trách nhiệm của thành viên và cổ đông chỉ trong phạm vi số vốn góp. Khi họ đã góp đủ vốn thì họ không còn phải chịu trách nhiệm về tài sản. Do vậy, cần sửa đổi thủ tục giải thể do bị thu hồi Đăng ký kinh doanh như sau:
Trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải giải thể trong thời hạn sáu tháng, kể từ ngày bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
60
Trong thời hạn luật định mà doanh nghiệp mà cơ quan đăng ký kinh doanh không nhận được hồ sơ giải thể doanh nghiệp thì doanh nghiệp đó coi như đã được giải thể và cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật, các thành viên Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần, các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác chưa thanh toán.
3.2.1.2. Bổ sung quy định về quyền yêu cầu và thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên vô hiệu đối với giao dịch vi phạm điều cấm khi giải thể
Tại Điều 159 LDN 2005 quy định: Kể từ khi có quyết định giải thể doanh nghiệp, nghiêm cấm doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp thực hiện các hoạt động sau đây: Cất giấu, tẩu tán tài sản; Từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ; Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp; Ký kết hợp đồng mới không phải là hợp đồng nhằm thực hiện giải thể doanh nghiệp; Cầm cố, thế chấp, tặng cho, cho thuê tài sản; Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực;Huy động vốn dưới mọi hình thức khác. Tuy nhiên, Luật không quy định chế tài khi phát hiện vi phạm. Như đã phân tích, các điều cấm nêu trên, phần lớn là cấm đối với các giao dịch dân sự. Do vậy, cần quy định chủ thể có quyền yêu cầu tuyên vô hiệu và đặt ra thủ tục giải quyết rút gọn như sau:
Khi phát hiện doanh nghiệp có hành vi vi phạm quy định tại Điều 159 Luật Doanh nghiệp để xác lập các giao dịch, chủ nợ có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố các giao dịch của doanh nghiệp là vô hiệu. Toà án giải quyết yêu cầu tuyên giao dịch vô hiệu trong trường hợp này là một tháng, kể từ ngày thụ lý.
61
Đối với hành vi cất giấu tài sản. Điều cấm này cũng được quy định bởi Luật Phá sản. Mục đích của hành vi là nhằm chiếm đoạt tài sản do mình quản lý, hành vi này có dấu hiệu tội phạm. Do vậy, cần có quy định để truy cứu trách nhiệm hình sự.
3.2.1.3. Bổ sung quy định về xử lý vi phạm về hồ sơ giải thể
Thông thường, khi đặt ra các điều kiện, thủ tục pháp lý để một chủ thể thực hiện một công việc nào đó, thì nhà làm luật phải tính đến việc kiểm tra, kiểm soát. Tuy nhiên, đối với lĩnh vực đăng ký kinh doanh, thì người đăng ký phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh. Việc giải thể không tuân thủ điều kiện thủ tục luật định có thể gây ảnh hưởng xấu tới trật tự công cộng, đạo đức xã hội và các chủ nợ, cũng như người lao động. Khi chúng ta nới lỏng thủ tục đầu vào để thực hiện cải cách hành chính, tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư, thì nhà đầu tư vì mục đích nào đó có thể giả mạo hoặc chủ nợ không phát hiện ra. Do vậy, khi phát hiện ra thì cần phải áp dụng chế tài. Vô hiệu hóa việc giải thể doanh nghiệp là một chế tài quan trọng để từng bước làm chuẩn hóa hoạt động đăng ký kinh doanh và bảo vệ quyền lợi hợp pháp của người thứ ba, cũng như đảm bảo trật tự công.
3.2.1.4. Sửa đổi, bổ sung quy định về hành vi bị cấm trong phá sản
Trong Luật Phá sản hiện hành, quy định tại Điều 43 bao trùm cả quy định tại Điều 31 và mang tính chặt chẽ, cứng rắn hơn. Và về mặt pháp lý chế tài áp dụng đối với cả hai trường hợp là như nhau, đều là giải quyết hợp đồng vô hiệu. Do vậy, về kỹ thuật lập pháp, và để tránh hiểu nhầm hoặc cố tình hiểu sai khi áp dụng, cần bãi bỏ quy định về điều cấm tại Điều 31 và quy định một thủ tục đặc biệt cho việc giải quyết yêu cầu tuyên vô hiệu trong quá trình giải quyết phá sản thì mới có thể đảm bảo hiệu quả điều chỉnh.
62