Luật Phá sản hiện hành, tại Điều 3 quy định “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Với quy định này, khi doanh nghiệp có khoản nợ đến hạn (được hiểu là khoản nợ không có đảm bảo và hoặc có đảm bảo một phần đã đến hạn); chủ nợ đã yêu cầu mà không có khả năng thanh toán. Nói một cách khách quan, quy định này là phù hợp trong môi trường kinh doanh lành mạnh. Bởi lẽ, khi có điều kiện thanh toán, doanh nghiệp không được phép trốn tránh, trì hoãn việc thanh toán đối với người yêu cầu. Mọi hành vi trốn tránh hay trì hoãn....đều được coi là không có khả năng thanh toán được nợ. Và khi đó, chủ nợ không có đảm bảo được sử dụng công cụ là Luật Phá sản để bảo vệ quyền lợi. Nhận thức đúng đắn vấn đề này môi trường kinh doanh của Việt Nam sẽ hấp dẫn hơn.
Mặc dù vậy, quy định của Luật Phá sản đã bị Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân Tối Cao thiết kế lại bằng Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28 tháng 4 năm 2005 hướng dẫn thi hành một số quy định của luật phá sản. Nội dung hướng dẫn thể hiện như sau:
Doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi có đầy đủ các điều kiện sau đây:
Có các khoản nợ đến hạn.
Các khoản nợ đến hạn phải là các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần (chỉ tính phần không có bảo đảm) đã rõ ràng được các bên xác nhận, có đầy đủ các giấy tờ, tài liệu để chứng minh và không có tranh chấp;
44
Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán.
Yêu cầu của chủ nợ thanh toán các khoản nợ đến hạn phải có căn cứ chứng minh là chủ nợ đã có yêu cầu, nhưng không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán (như văn bản đòi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã...).
Quy định này bổ sung điều kiện: công nợ phải được các bên xác nhận và không có tranh chấp. Thực tế cho thấy, có nhiều doanh nghiệp lợi dụng quy định này để vô hiệu hoá quyền sử dụng Luật Phá sản của chủ nợ. Cụ thể, họ luôn tránh việc xác nhận công nợ và hoặc tạo ra tranh chấp về lãi chậm trả.... Khi không có xác nhận công nợ, thì Toà án từ chối việc thụ lý, và như vậy chủ nợ không thể thực hiện được quyền yêu cầu tuyên bố phá sản, hiệu quả đciều chỉnh của Luật Phá sản không được đảm bảo.