Tại Điều 157 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định điều kiện và các trường hợp giải thể doanh nghiệp, cụ thể:
Về điều kiện giải thể: Luật quy định tại Khoản 2 Điều 157 “Doanh
nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác”. Có thể nói, đây là quy định nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba. Tuy nhiên, việc thực hiện quy định này cũng không hề đơn giản. Bởi lẽ, sự sai biệt rất lớn giữa cái gọi là “bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ” và “thanh toán hết các khoản nợ”. Thực tế cho thấy, nhiều Doanh nghiệp mà tài sản có và thực tế hiện hữu có giá trị sổ sách lớn gấp nhiều lần nợ phải trả. Nếu chiểu theo điều kiện luật định thì điều kiện giải thể là hoàn toàn phù hợp. Tuy nhiên, Doanh nghiệp này không thể thanh toán hết được các khoản nợ. Và, nếu cho phép giải thể trong trường hợp này thì rủi ro đối với người thứ ba là rất cao. Xét về góc độ hiệu quả điều chỉnh của pháp luật thì đương nhiên là không thể chấp nhận. Hơn nữa, điều này còn có thể tạo điều kiện cho việc trục lợi và làm ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh.
Về các trường hợp giải thể: Luật quy định bốn trường hợp.
Trường hợp thứ nhất, “Doanh nghiệp bị giải thể khi kết thúc thời hạn
hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn”. Xét từ góc nhìn chính trị thì quy định này hoàn toàn tôn trọng quyền tự do định đoạt của các chủ thể. Tuy nhiên, từ góc nhìn kỹ thuật lập pháp, tác giả nhận
33
thấy quy định này là không cần thiết. Bởi lẽ, qua khảo sát rất nhiều Bản điều lệ của các công ty đại chúng được đăng tải trên Cổng thông tin điện tử các sở giao dịch chứng khoán thì chưa thấy có Bản điều lệ nào quy định về thời hạn hoạt động. Do vậy, đối với công ty mà Điều lệ không quy định về thời hạn hoạt động thì quy định về việc giải thể trong trường hợp này là không thực tế. Và nếu có, thì việc giải thể cũng không phải là bắt buộc, mà việc giải thể vẫn phụ thuộc vào quyết định của chủ sở hữu.
Về thời hạn hoạt động của doanh nghiệp có lẽ thường được biết đến với các Công ty có vốn đầu tư nước ngoài. Nhưng có thể nói rằng, việc quy định thời hạn hoạt động cũng không phát sinh nghĩa vụ bắt buộc giải thể đối với họ và nếu cố ý đặt ra các quy định để bắt buộc trong trường hợp này thì việc xử lý về mặt thủ tục cũng không có gì khó khăn, nếu họ không muốn giải thể. Do vậy, có thể nói rằng việc quy định giải thể trong trường hợp này chỉ mang tính hình thức.
Trường hợp thứ hai, Doanh nghiệp bị giải thể theo quyết định của tất
cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần. Tác giả cho rằng đây là quy định luật hoá quyền tự do kinh doanh, cụ thể là quyền tự định đoạt chấm dứt doanh nghiệp khi đủ điều kiện theo luật định. Bởi lẽ, Doanh nghiệp được tạo lập bởi ý chí của thành viên hoặc các thành viên, do vậy ý chí của họ cũng có thể làm chấm dứt Doanh nghiệp của họ.
Tuy nhiên, trường hợp này không thể không đề cập đến vấn đề thông qua quyết định giải thể. Đối với Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài thì không có gì bàn luận về tỷ lệ thông qua quyết định. Bởi lẽ, một mặt do quy định pháp luật mang tính riêng biệt hơn, mặt khác vì mục tiêu thu hút vốn đầu tư nước
34
ngoài (FDI), nên các cơ quan công quyền, người có thẩm quyền thường thông thoáng hơn trong việc cấp phép đầu tư cho các dự án có vốn đầu tư nước ngoài. Đối với Doanh nghiệp trong nước, thì thực tiễn áp dụng pháp luật, có những quan điểm nhận thức nhiều sai biệt. Cụ thể:
Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập WTO đề cập đến vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp hiện hành như sau:
Kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam sẽ bảo đảm rằng, trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của hô ̣i đồng thành viên hay đa ̣i hô ̣i đồng cổ đông; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%, ...
Các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, ... có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%...[8, tr 19]
Cam kết này đã được xác nhận bởi Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập WTO, được Quốc hội Việt Nam phê chuẩn bằng Nghị quyết 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 (Nghị quyết 71). Tại phụ lục nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam xác định: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông; 2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông; 3. Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể
35
cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông.
Sau khi Nghị quyết 71 có hiệu lực, có nhiều quan điểm cho rằng không được áp dụng quy định này cho doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam; Vụ Pháp chế của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Bộ KH&ĐT) và tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, bên bảo được, người bảo không.
Về mặt pháp lý, có thể đánh giá khách quan rằng, khi ban hành Nghị quyết 71, các nhà làm luật đã thể hiện tư tưởng hiện đại và có khả năng dự liệu tốt. i) Tư tưởng hiện đại thể hiện ở chỗ gián tiếp ghi nhận “lẽ công bằng” là nguồn của pháp luật. Vấn đề này chúng ta có thể đặt câu hỏi để làm rõ như sau: Nếu cho rằng tỷ lệ tối thiểu 51% để thông qua các quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông là một lợi thế, là một nhượng bộ của chúng ta cho các nhà đầu tư thuộc WTO, vậy tại sao chúng ta không giành lợi thế này cho các doanh nghiệp của riêng những người Việt tại đất Việt?.
Trường hợp thứ ba, bị giải thể khi “Công ty không còn đủ số lượng
thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục”.
Cho đến ngày nay, các luật gia vẫn mặc định chấp nhận quy định về số lượng thành viên tối thiểu của công ty mà không mấy người đặt câu hỏi tại sao công ty phải có số lượng thành viên tối thiểu. Và thực sự, chưa có một sự giải thích chính thức về học thuyết nào và triết lý nào ẩn sâu trong các quy định này. Nhận định này được minh chứng bằng việc chỉ rõ luật thực định của một số quốc gia như sau:
Điều 30 Luật Công ty năm 1990 của Việt Nam quy định công ty cổ phần có số lượng thành viên tối thiểu là bảy. Dần dà theo năm tháng số lượng cổ đông tối thiểu đã được qui định rút xuống còn ba theo LDN 2005. Sự rút
36
xuống này không mang đến một nhận định nào về một tình trạng xấu đi cho hoạt động sản xuất kinh doanh.
Ở Anh, tuy mô hình công ty cổ phần xuất hiện từ thế kỷ thứ 17, nhưng mãi đến năm 1844, Nghị viện mới cho ra đời Đạo luật điều chỉnh và đăng ký công ty cổ phần. Năm 1856 Nghị viện nước này ban hành đạo luật mới về công ty, theo đó số lượng cổ đông tối thiểu của một công ty cổ phần là bảy cổ đông. Hiện nay pháp luật về công ty của Anh quan niệm, công ty (không phân biệt loại hình) có thể do một hoặc nhiều thành viên thành lập. Cụ thể tại Mục 7 và Mục 8, Phần 2 của Đạo luật 2006 quy định: “Cách thức thành lập công ty: Theo luật này một công ty được thành lập bởi một hoặc nhiều người; tên của những người góp vốn được ghi trong hợp đồng thành lập công ty và phải tuân thủ các quy định của Đạo luật này khi đăng ký thành lập”. Định nghĩa về công ty cổ phần tai Đạo luật này được quy định tại Mục 1041 mà ở đó người ta không tìm thấy đặc điểm nhận dạng công ty cổ phần liên quan tới số lượng cổ đông, mà chỉ tìm thấy đặc điểm nhận dạng liên quan tới việc chia vốn thành cổ phần, và chuyển nhượng cổ phần…
Ở Hoa Kỳ, trong thời kỳ thuộc địa, pháp luật Anh bị áp dụng, nên đòi hỏi một công ty cổ phần phải có tối thiểu bảy cổ đông. Hiện nay, theo Đạo luật mẫu về công ty ở Hoa Kỳ, việc có hay không quy định số lượng thành viên công ty là một vấn đề để phân biệt giữa các công ty đại chúng và các công ty khác, cụ thể: Mục 2.01 của quy định “Một hoặc nhiều người có thể hành động với tư cách là thành viên công ty bằng việc gửi hồ sơ thành lập đến cơ quan đăng ký kinh doanh để thành lập công ty”; và Mục 1.40.18A quy định “Công ty đại chúng là công ty mà cổ phần được niêm yết trên thị trường chứng khoán quốc gia hoặc có hoạt động thương mại thường xuyên trên thị trường được sự bảo trợ của một hoặc nhiều thành viên hiệp hội chứng khoán quốc gia”. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
37
Như vậy, từ biểu hiện bên ngoài, có thể nhận xét: các quy định về số lượng thành viên tối thiểu có gì đó hạn chế quyền tự do kinh doanh hiến định bởi đưa ra các hạn chế thiếu lý do chính đáng. Ở góc nhìn lập pháp thì như vậy, thế nhưng thực thế chưa có đủ căn cứ pháp lý và công cụ pháp lý để buộc một doanh nghiệp giải thể vì điều kiện không đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời hạn sáu tháng liên tục. Ví dụ, một công ty cổ phần mà một cổ đông đã mua lại toàn bộ cổ phần của các cổ đông khác nhưng chưa thực hiện hoặc không thực hiện thủ tục chuyển đổi hình thức công ty thì cũng không có chế tài nào buộc họ phải giải thể. Và nếu cố ý đặt ra quy định để buộc bị giải thể thì quy định này lại phản tác dụng, bởi lẽ người ta sẽ lợi dụng để giải thể nhằm thoái thác nghĩa vụ đối với người thứ ba. Hoặc ở góc nhìn tích cực thì nó có thể xâm phạm đến lợi ích của người đầu tư, và là rào cản cho việc phát triển kinh tế, xã hội… Điều này được minh chứng bằng minh chứng bằng tình huống giả định sau: Công ty cổ phần MK được thành lập từ năm 2000. Từ khi thành lập đến nay, công ty hoạt động rất hiệu quả, sử dụng hàng chục nghìn lao động ở địa phương và đóng góp rất nhiều cho xã hội, đóng thuế nhiều tỷ đồng một năm. Năm 2008 do việc chuyển nhượng cổ phần, Công ty chỉ còn hai cổ đông; Do mâu thuẫn, nên một cổ đông gửi văn bản đến cơ quan đăng ký kinh doanh đề nghị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh vì lý do công ty không có đủ số lượng thành viên tối thiểu theo luật định. Trường hợp này, nếu buộc phải giải thể thì hàng loạt hậu quả xấu xảy ra: 6000 lao động mất việc làm; vấn đề an sinh xã hội tại địa phương bị ảnh hưởng nghiêm trọng; nguồn thu ngân sách bị cắt đứt. Từ phân tích trên cho thấy, quy định về trường hợp giải thể do không đủ số lượng thành viên tối thiểu là thiếu cơ sở và không thể áp dụng trên thực tế.
Trường hợp thứ tư, Doanh nghiệp bị giải thể khi bị thu hồi Giấy
38
kinh doanh được quy định tại Điều 165 LDN 2005 là khá rõ ràng. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, việc cơ quan đăng ký kinh doanh thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là hãn hữu. Để minh chứng cho nhận định này, tác giả và giáo viên hướng dẫn đã làm một thử nghiệm. Cụ thể: Sử dụng một công ty được thành lập từ năm 2010 có thực tế là: Các cổ đông không thực hiện việc góp vốn cổ phần; Công ty không thực hiện việc mua hoá đơn giá trị gia tăng và cũng không tự đặt in hoá đơn giá trị gia tăng; Từ khi thành lập không thể và không thực hiện được bất kỳ hoạt động kinh doanh nào.... Không giao kết bất kỳ giao dịch kinh tế và hoặc quan hệ lao động nào; Do không có vốn, nên từ tháng 5 năm 2010 đến nay Công ty cũng không thể hoạt động tại trụ sở. Thực tế này đã được cơ quan thuế xác định là đơn vị không kinh doanh tại trụ sở đăng ký. Trên cơ sở các sự kiện pháp lý thực tế phát sinh Công ty gửi văn bản, căn cứ Khoản 2 Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2005: “Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bị xoá tên trong sổ đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau đây: d) Không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn sáu tháng liên tục, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính; e) Ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh...”. Theo đó, đề nghị Phòng Đăng ký kinh doanh – Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hà Nội thu hồi Giấy chứng nhận Đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, Cơ quan đăng ký kinh doanh đã thoái thác với lý do là thông tin các cổ đông chưa góp vốn là không trung thực.
Mặc dù vậy, nhưng nếu cơ quan đăng ký kinh doanh quyết định thu hồi thì với điều kiện giải thể như đã phân tích trên thì việc thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cũng khó có thể dẫn đến giải thể doanh nghiệp mà nếu thu hồi đăng ký kinh doanh còn có thể dẫn đến hậu quả xấu nghiêm trọng.
39
Ngoài ra, Chính phủ còn tự đặt ra hai trường hợp giải thể mà xét về trình độ lập pháp thì hết sức tuỳ tiện. Cụ thể, Nghị định 102/2010/NĐ-CP, ngày 1/10/2010 của Chính Phủ hướng dẫn một số điều của Luật Doanh nghiệp, tại Điều 40 quy định trường hợp giải thể khi bị thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư quy định tại Điều 68 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư hoặc bị Tòa án tuyên bố giải thể. Tính tuỳ tiện của quy định này được luận giải như sau: Điều 68 Nghị định 108 quy định về chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư. Một doanh nghiệp có thể có nhiều dự án, việc chấm dứt đầu tư một hoặc toàn bộ các dự án khác hoàn toàn về bản chất đối với việc chấm dứt doanh nghiệp; Luật Doanh nghiệp chỉ quy định 4 trường hợp giải thể, trong đó không có trường hợp quy định bị Tòa án tuyên bố giải thể. Hơn nữa, không có quy định nào cho phép Tòa án thực hiện quyền tuyên bố một doanh nghiệp giải thể. Như vậy, quy định này không phải là hướng dẫn Luật Doanh nghiệp, mà là quy định lạm quyền.