Việc đặt ra các quy phạm pháp luật hình sự không phải là để trừng phạt mà các quy phạm này "có khả năng tác động lên ý thức và ý chí của cá nhân, một mặt chúng kích thích các hoạt động hợp pháp, khuyến khích các hành vi tích cực pháp luật; mặt khác lại có tác động kìm chế, đe doạ các động cơ dẫn đến các hành vi vi phạm pháp luật của cá nhân" [21,204]. Do vậy, việc quy định tất cả mọi tội phạm trong một Bộ luật hình sự là quan trọng, nhưng quan trọng hơn đối với việc quy định tội phạm là xác định rõ ràng giới hạn giữa hành vi bị coi là tội phạm với các hành vi vi phạm pháp luật khác. Bởi vì, nếu không xác định cụ thể giới hạn đó thì có hành vi tuy chưa đến mức phải truy cứu trách nhiệm hình sự lại bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc ngược lại, có trường hợp phạm tội lại coi là vi phạm pháp luật khác. Điều đó vi phạm nguyên tắc công bằng - là nguyên tắc quan trọng được thừa nhận trong pháp luật Việt Nam.
Trước hết, phải khẳng định được rằng, tội phạm xuất phát từ những hành vi (hành động hoặc không hành động) nguy hiểm cho xã hội. Bởi vì theo Mác "Chỉ theo mức độ tôi tự biểu hiện ra, theo mức độ tôi bước vào lĩnh vực thực tế, thì tôi mới bước vào phạm vi nằm dưới quyền lực của nhà lập pháp. Ngoài những hành vi của mình ra, tôi hoàn toàn không tồn tại đối với pháp luật, hoàn toàn không phải là đối tượng của nó. Những hành vi của tôi đó là
lĩnh vực duy nhất trong đó tôi đụng chạm tới pháp luật, bởi vì hành vi là cái duy nhất vì nó mà tôi đòi quyền tồn tại, quyền hiện thực, và như vậy là do nó mà tôi rơi vào quyền lực của pháp luật hiện hành" [42, 513]. Do đó, các yếu tố khác như: thái độ, ý định, âm mưu, quan điểm của con người khi chưa được thể hiện trong thực tế bằng hành vi thì không thể coi là tội phạm được. Còn tính nguy hiểm cho xã hội là dấu hiệu vật chất tổng hợp của mọi hành vi trái pháp luật. Việc phân biệt tội phạm với các vi phạm pháp luật khác dựa trên mức độ nguy hiểm cho xã hội của các hành vi, từ đó đưa tới các phản ứng khác nhau của Nhà nước đối với từng loại vi phạm pháp luật - pháp luật hình sự xác định chính xác giới hạn của hành vi phạm tội và hành vi không phạm tội và được khẳng định tại Điều 8 BLHS "Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật hình sự, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập chủ quyền, thống nhất toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc, xâm phạm chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hoá, quốc phòng, an ninh trật tự, an toàn xã hội, quyền lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của pháp luật xã hội chủ nghĩa ....
Những hành vi tuy có dấu hiệu của tội phạm, nhưng tính chất nguy hiểm cho xã hội không đáng kể, thì không phải là tội phạm và được xử lý bằng các biện pháp khác".
Việc xác định giới hạn hành vi phạm tội và hành vi không phải là tội phạm trong Bộ luật hình sự có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Bởi vì, nó quy định dứt khoát trong Bộ luật hình sự hành vi nào nguy hiểm cho xã hội hiện nay bị cấm (tội phạm hoá) mà sự vi phạm điều cấm đó phải bị xử lý bằng chế tài hình sự (hình sự hoá) hoặc ngược lại, loại bỏ ra khỏi Bộ luật hình sự hành vi nào nguy hiểm cho xã hội trước đây bị cấm (phi tội phạm hoá) mà việc
thực hiện hành vi đó trong giai đoạn hiện nay không còn nguy hiểm nữa nên không cần thiết phải xử lý bằng chế tài hình sự nữa (phi hình sự hoá). Việc xác định giới hạn chính xác hành vi phạm tội với hành vi không phạm tội còn có ý nghĩa đặc biệt trong việc bảo đảm quyền con người, ở chỗ "nó quyết định hàng ngàn số phận con người và xác định bộ mặt đạo đức của xã hội" [45,516]. Chính vì vậy, Mác viết "nhà làm luật có đạo đức trước hết phải cho rằng đối với mình việc làm nguy hiểm, bệnh hoạn nhất và nghiêm trọng nhất là khi đưa vào lĩnh vực các tội phạm một hành vi mà không bị coi là tội phạm" [43,132]
Bộ luật hình sự năm 1985 của nước ta được thi hành trong 15 năm đã đóng vai trò quan trọng trong cuộc đấu tranh phòng chống tội phạm, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, song cũng bộc lộ những bất cập chưa đáp ứng được yêu cầu trong giai đoạn hiện nay. Trước tình hình đó ngày 21/12/1999 Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua Bộ luật hình sự (1999), thay thế Bộ luật hình sự (1985) được Quốc hội thông qua ngày 27/6/1985. Sự kiện này đánh dấu một bước tiến quan trọng trong công tác lập pháp hình sự nước ta đồng thời cũng là bước tiến trong việc bảo đảm quyền con người, quyền công dân.
Trước hết nó khắc phục được một số yếu điểm của Bộ luật hình sự trước đó như: "chưa có điều kiện thực tế để cá thể hoá hết hành vi phạm tội, cá thể hoá trách nhiệm hình sự và hình phạt vốn là một nguyên tắc quan trọng trong kỹ thuật lập pháp hình sự ... chưa có điều kiện để thể hiện đầy đủ nguyên tắc nhân đạo xã hội chủ nghĩa của luật hình sự" [40,21].
Theo Nghị quyết số 32/1999/QH10 của Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì, việc áp dụng, thi hành Bộ luật hình sự sẽ tạo những điều kiện cơ sở thuận lợi hơn cho việc bảo đảm thực hiện quyền con người, quyền công dân, chẳng hạn như:
a. Các điều luật xoá bỏ một hình phạt, một tình tiết tăng nặng, quy định một hình phạt nhẹ hơn.... và các quy định khác có lợi cho người phạm tội thì được áp dụng đối với cả những hành vi phạm tội xảy ra trước 0h ngày 1/7/2000.
b. Ngược lại, các điều luật quy định một tội phạm mới, một hình phạt mới... và các quy định khác không có lợi cho người phạm tội thì không áp dụng đối với những hành vi phạm tội xảy ra trước 0h ngày 1/7/2000 mà áp dụng quy định tương ứng của các văn bản pháp luật trước đây để giải quyết.
c. Không xử lý về hình sự (kể từ ngày Bộ luật được công bố - 04/01/2000) đối với người thực hiện hành vi mà Bộ luật hình sự trước đây quy định là tội phạm nhưng Bộ luật hình sự 1999 không quy định là tội phạm...
Như vậy, để bảo đảm quyền con người, quyền công dân của mọi người nói chung và bị can, bị cáo nói riêng thì trước hết đòi hỏi phải quy định dứt khoát, rõ ràng hành vi bị coi là tội phạm và hành vi không phải là tội phạm. Từ đó làm cơ sở cho việc phân hoá trách nhiệm tương ứng: trách nhiệm hình sự và các trách nhiệm khác.
Đồng thời, ngay trong trách nhiệm hình sự, để bảo đảm quyền con người, quyền công dân cũng đòi hỏi phải có sự phân hoá đối với tội phạm và những người phạm tội. Bởi vì, tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của các tội phạm và nhân thân của người phạm tội trong các trường hợp (vụ án) khác nhau thì khác nhau. Phân loại tội phạm một cách có căn cứ, đúng đắn là vô cùng quan trọng và cần thiết trong việc phân hoá trách nhiệm hình sự.
Bộ luật hình sự năm 1985 đã phân các tội phạm thành 2 loại: tội phạm nghiêm trọng và tội phạm ít nghiêm trọng. Cách phân loại này đã bộc lộ những mặt hạn chế, trong đó hạn chế lớn nhất là quy định khoảng cách quá rộng giữa mức khởi điểm và mức cao nhất của khung hình phạt định cho mỗi
đến 3 tháng tù), do đó ảnh hưởng đến chính sách xử lý đối với người phạm tội, gây khó khăn cho việc phân hoá trách nhiệm hình sự và việc bảo vệ quyền, lợi ích của bị cáo.
Để khắc phục hạn chế này và cũng là tạo cơ sở cho việc áp dụng chính sách xử lý thích hợp cho từng loại tội phạm, Bộ luật hình sự năm 1999 tại khoản 2 Điều 8 đã phân tội phạm thành 4 loại như sau:
- Tội phạm ít nghiêm trọng, là tội phạm gây nguy hại không lớn cho xã hội mà mức cao nhất của khung hình phạt đối với tội ấy là đến 3 năm tù.
- Tội phạm nghiêm trọng, là tội phạm gây nguy hại lớn cho xã hội mà mức cao nhất của khung hình phạt đối với tội ấy là đến 7 năm tù.
- Tội phạm rất nghiêm trọng, là tội phạm gây nguy hại lớn cho xã hội mà mức cao nhất của khung hình phạt đối với tội ấy là đến 15 năm tù.
- Tội phạm đặc biệt nghiêm trọng, là tội phạm gây nguy hại đặc biệt lớn cho xã hội mà mức cao nhất của khung hình phạt đối với tội ấy là trên 15 năm tù, tù chung thân hoặc tử hình.
Việc phân loại tội phạm trong Bộ luật hình sự 1999 có ý nghĩa to lớn trong việc hoàn thiện các chế định quan trọng trong luật hình sự Việt Nam, chẳng hạn, quy định về nguyên tắc xử lý (Điều 3), tuổi chịu trách nhiệm hình sự (Điều 12), chuẩn bị phạm tội (Điều 17), thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự (Điều 23), tái phạm, tái phạm nguy hiểm (Điều 19 BLHS)...
Cách phân loại tội phạm thành 4 loại là tạo cơ sở để cụ thể hoá trách nhiệm hình sự và để xây dựng các cấu thành tội phạm cụ thể thành nhiều khung trên cơ sở căn cứ vào tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, bảo đảm tốt hơn cho việc cá thể hoá trách nhiệm hình sự và hình phạt. Cũng chính từ việc phân loại tội phạm sẽ tạo ra cơ sở để xây dựng nhiều chế định của Bộ luật tố tụng hình sự, chẳng hạn như thủ tục rút gọn, mở rộng thẩm quyền cho Toà án cấp huyện...
Việc phân loại tội phạm phản ánh được nội dung của tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của mọi tội phạm, đồng thời nó được "đo lường" bởi các loại và mức hình phạt tương ứng. Chính vì vậy "việc đánh giá mức độ của tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm với tính cách là cơ sở thống nhất của việc phân loại tội phạm và được cân nhắc trong khi xây dựng các chế định của phần chung và phần các tội phạm cụ thể của Bộ luật hình sự là thẩm quyền của nhà làm luật khi xây dựng và ban hành luật hình sự, chứ không phải là thẩm quyền của Toà án khi áp dụng luật" [73;82,83]. Các loại, mức hình phạt quy định trong Bộ luật hình sự là biểu hiện tập trung giữa các yếu tố chủ thể, mặt khách thể, khách quan, mặt khách quan của tội phạm và đồng thời phù hợp với mức độ nguy hiểm cho xã hội của tội phạm. Do đó, việc phân loại tội phạm phải được dựa trên các căn cứ khoa học khác nhau, là cơ sở cho việc cá thể hoá hình phạt, tìm ra loại và mức hình phạt phù hợp, tương ứng với tội phạm. Và có như vậy mới tạo ra được những tiền đề cần thiết cho việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, của bị cáo khỏi các hành vi xâm hại trái pháp luật, cũng là một trong các yếu tố thể hiện nguyên tắc công bằng, nhân đạo trong luật hình sự Việt Nam.
Việc đưa ra định nghĩa pháp lý về tội phạm hay "khái niệm tội phạm" trong Bộ luật hình sự là vô cùng cần thiết. Nhưng khái niệm đó cần được quy định một cách ngắn gọn hơn, không cần liệt kê một cách dài dòng như khoản 1, Điều 8 BLHS hiện nay. Mặt khác, để cho "khái niệm tội phạm" được hiểu theo đúng nguyên nghĩa và nội dung của nó thì không nên đưa các quy định về phân loại tội phạm vào Điều 8 này. Hơn nữa pháp luật đã quy định "tội phạm" thì chỉ là tội phạm, chứ không thể là "không phải là tội phạm" như khoản 4, Điều 8 BLHS được. Do đó, cần có sự điều chỉnh Điều 8 cho hợp lý hơn.
Điều 8 Bộ luật hình sự quy định "tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật hình sự, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý...".
Người có năng lực trách nhiệm hình sự đạt đến độ tuổi nhất định do luật hình sự quy định thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội được coi là chủ thể của tội phạm và trách nhiệm hình sự cũng chỉ được đưa ra áp dụng đối với chủ thể của tội phạm khi người đó có lỗi trong việc thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội.
Không có chủ thể của tội phạm thì sẽ không thể có hành vi phạm tội và càng không thể có thái độ chủ quan (lỗi) của con người thực hiện hành vi phạm tội. Hay nói cách khác, không có chủ thể của tội phạm thì cũng không có lỗi, việc phạm tội và trách nhiệm hình sự chỉ là những khái niệm trên giấy mà thôi.
Chủ thể của tội phạm phải là người có năng lực trách nhiệm hình sự, tức là người khi thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội có khả năng nhận thức được tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi và có khả năng điều khiển được hành vi đó theo ý định của mình nhằm đạt được mục đích đã xác định. Bởi vì, trong trường hợp đó, con người mới có khả năng nhận thức được đòi hỏi của pháp luật, của xã hội, nhận biết được đúng sai, nhận thức được việc làm của mình và như vậy cũng mới có khả năng tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình. Còn những người không có năng lực trách nhiệm hình sự thì cho dù người đó có thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội cũng được coi là người không có lỗi trong việc thực hiện hành vi đó và do đó, không phải chịu trách nhiệm hình sự.
Người có khả năng nhận thức và điều khiển được hành vi của mình phải là người đạt đến độ tuổi nhất định (được quy định tại Điều 12 BLHS) và không thuộc trường hợp quy định tại Điều 13 (tình trạng không có năng lực trách nhiệm hình sự) BLHS .
Các dấu hiệu như: năng lực trách nhiệm hình sự và tuổi chịu trách nhiệm hình sự là bắt buộc chung cho mọi chủ thể của tội phạm.
Năng lực trách nhiệm hình sự của con người, không phải có từ lúc sinh ra hay còn nhỏ mà nó chỉ có được khi đạt đến độ tuổi nhất định và nó còn sẽ được tiếp tục phát triển hoàn thiện trong một thời gian tiếp theo. Trên cơ sở này, kết hợp với tinh thần nhân đạo, tôn trọng quyền con người, Điều 12 BLHS quy định:
- Người đã đủ 16 tuổi trở lên phải chịu trách nhiệm hình sự về mọi hành vi tội phạm.
- Người từ đủ 14 tuổi trở lên nhưng chưa đủ 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm rất nghiêm trọng do cố ý hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng.
Việc quy định này là sự thu hẹp phạm vi xử lý hình sự đối với người chưa thành niên trong độ tuổi từ 14 đến dưới 16 tuổi. Trước đây, Bộ luật hình sự 1985 quy định người chưa thành niên phải chịu trách nhiệm về tội nghiêm trọng (các tội có mức hình phạt tù từ 5 năm) do cố ý. Nhưng nay, Bộ luật hình sự quy định họ chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm rất nghiêm trọng (các tội có mức hình phạt tù từ 7 năm trở lên) do cố ý và tội đặc biệt nghiêm trọng. Đây là điểm sửa đổi quan trọng trong chính sách hình sự của Nhà nước ta. Do đó, trong Nghị quyết số 32/1999/QH10 về việc thi hành Bộ