b. Phương pháp thực chất
2.1.1Thẩm quyền chung
Vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài liên quan đến “hai hay nhiều nước do đó Tòa án của hai hay nhiều nước có thể có thẩm quyền giải quyết theo những tiêu chí mà mỗi nước tự thiết lập. Trong một số trường hợp, pháp luật Việt Nam cho rằng Tòa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt nên khi Tòa án nước ngoài giải quyết thì quyết định của họ sẽ không được công nhận và cho thi hành ở Việt Nam” [41, trg 82]. Riêng những trường hợp được thiết lập là thẩm quyền tài phán chung có nghĩa cả Tòa án Việt Nam và Tòa án nước ngoài đều có thẩm quyền giải quyết theo quy định của họ và quyết định của Tòa án nước ngoài có thể được công nhận và thi hành tại Việt Nam. Theo Nguyễn Trung Tín về thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004: “Thẩm quyền riêng biệt khác với thẩm quyền chung ở hai điểm: thứ nhất, thẩm quyền chung được quy định chung cho các trường hợp, trong khi đó thẩm quyền riêng biệt chỉ quy định cho một số trường hợp cụ thể; thứ hai, thẩm quyền chung không có tính bắt buộc nguyên đơn phải kiện tới Tòa án quốc gia mà có thể chọn Tòa án quốc gia khác trong khi đó thẩm quyền riêng biệt mang tính chất áp đặt” [81, trg 79].
Về thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung cũng như thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng được quy định tại Chương XXXV về: “Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài” của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 được sửa đổi, bổ sung năm 2011. Pháp luật Việt Nam đã đưa ra các tiêu chí để xác định thẩm quyền tài phán ly hôn của Tòa án Việt Nam. Chúng ta dễ dàng nhận thấy hai phương pháp được sử dụng trong Bộ luật tố tụng dân sự này để xác định thẩm quyền tài phán quốc tế về ly hôn của
Theo phương pháp liệt kê thì thẩm quyền của Tòa án Việt Nam về giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài căn cứ một trong số các tiêu chí:
Theo điểm b, khoản 2 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự: “Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam”. Hiểu như thế nào là “cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam”. Vấn đề này theo ý kiến ông Thái Công Khanh thì: “Nội dung của cụm từ này được thể hiện không chuẩn xác. Bởi lẽ có người cư trú ở Việt Nam nhưng làm ăn, sinh sống ở nước ngoài; có người cư trú ở nước ngoài nhưng làm ăn, sinh sống ở Việt Nam. Hơn nữa, có người được sinh ra ở Việt Nam nhưng sống ở nước ngoài; có người được sinh ra ở nước ngoài nhưng lại sống ở Việt Nam. Cụm từ “cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam” chỉ có thể sử dụng trong việc giao tiếp, xưng hô mà không thể sử dụng trong văn bản pháp quy của nhà nước. Chúng tôi đề nghị cụm từ “cư trú, làm ăn, sinh sống...” nên được thay thế bằng thuật ngữ “thường trú”. Thuật ngữ “thường trú” đã được sử dụng trong Luật hôn nhân và gia đình 2000 và trong các văn bản pháp quy khác. Trong pháp luật nhiều nước cũng sử dụng thuật ngữ “thường trú” mà không sử dụng cụm từ “cư trú, làm ăn, sinh sống...” [48].
Theo quan điểm của tác giả luận văn thì cụm từ trên được hiểu là chỉ cần có một trong những tiêu chí cư trú hoặc làm ăn hoặc sinh sống lâu dài tại Việt Nam thì lúc này Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết. Có nghĩa, khi bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch hoặc cư trú hoặc làm ăn hoặc sinh sống lâu dài ở Việt Nam thì điều kiện về thẩm quyền giải quyết của Tòa án đã thỏa mãn. Chỉ cần một trong các tiêu chí này tồn tại chứ không nhất thiết phải đồng thời vừa làm ăn, vừa sinh sống, vừa cư trú ở Việt Nam thì Tòa án Việt Nam mới có thẩm quyền giải quyết.
Bộ luật tố tụng dân sự Việt Nam 2004 sửa đổi, bổ sung năm 2011 quy định Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết khi bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam điều này cũng đồng nghĩa với việc khi bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch chỉ
tạm trú tại Việt Nam thì Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết các vụ việc ly hôn này.
Điểm b, khoản 2 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự: “Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong các trường hợp sau: b, Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam”, với việc quy định này là rất phù hợp với nhiều hệ thống pháp luật khác. Tiêu chí “cư trú” của bị đơn đã được sử dụng rộng rãi trên thế giới để xác định thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa án mà không phụ thuộc vào nội dung vụ việc. Ví dụ Điều 3 Luật Tư pháp quốc tế Tunisi thì khi bị đơn cư trú tại Tunisi bất kể quốc tịch là gì lúc đó Tòa án Tunisi có thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự, thương mại. Hay theo Điều 2 Nghị định Châu Âu số 44/2001 ngày 22/12/2000 khi bị đơn cư trú trên lãnh thổ của một nước thành viên thì nước thành viên này có thẩm quyền tài phán bất kể quốc tịch của bị đơn thuộc quốc gia nào.
Tiếp theo vẫn theo phương pháp liệt kê, thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài khi nguyên đơn hoặc bị đơn là công dân Việt Nam (điểm g khoản 2 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự). Như vậy, với sự quy định này của Bộ luật tố tụng dân sự thì chỉ cần một bên là công dân Việt Nam thì Tòa án Việt Nam có thẩm quyền tài phán về ly hôn có yếu tố nước ngoài.
Bằng phương pháp quy dẫn, Bộ luật tố tụng dân sự đã xác định thẩm quyền tài phán của Tòa án Việt Nam đối với các vụ việc dân sự có tính chất quốc tế trong đó có vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài. Tại khoản 1, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 quy định chung về thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài: “Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo quy định tại chương III của Bộ luật này, trừ trường hợp Chương này có quy định khác”. Với sự quy định tại khoản 1 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự trên thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa án Việt Nam được xác định theo quy định của Chương III Bộ luật tố tụng
Tòa án Việt Nam không những được xác định theo các điểm tại khoản 2 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự mà tác giả luận văn vừa phân tích ở trên mà còn theo khoản 1 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự. “Vì khoản 1 Điều 410 quy dẫn đến Chương III của Bộ luật nên những yếu tố xác định Tòa án có thẩm quyền đối với quan hệ quốc nội được sử dụng để xác định thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa án Việt Nam” [41, trg 99].
Như vậy, ở phương pháp liệt kê, Bộ luật tố tụng dân sự cho chúng ta biết Tòa án Việt Nam có thẩm quyền tài phán nhưng ta lại không biết cụ thể Tòa án nơi nào có thẩm quyền giải quyết. Khác với phương pháp liệt kê, phương pháp quy dẫn tại khoản 1, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự không những chỉ ra thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa án Việt Nam mà còn cho ta biết thẩm quyền theo lãnh thổ cụ thể của Tòa án Việt Nam.
Để cụ thể hơn chúng ta cùng xem xét một trường hợp ví dụ theo điểm b, khoản 2 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự khi bị đơn trong vụ án ly hôn có yếu tố nước ngoài là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam thì Tòa án Việt Nam có thẩm quyền tài phán quốc tế. Chiểu theo điểm a, khoản 1, Điều 35 Bộ luật tố tụng dân sự, Chương III thì Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, nếu bị đơn là cá nhân ...có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình... Như vậy, áp dụng quy định tại chương III của Bộ luật tố dụng dân sự được dẫn chiếu từ khoản 1, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự thì chúng ta kết luận được Tòa án Việt Nam có thẩm quyền tài phán quốc tế khi bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam và Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc là Tòa án có thẩm quyền giải quyết.
Như vậy trong khi giải quyết các vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài Tòa án cần viện dẫn Khoản 1, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự là một căn cứ bên cạnh các điểm, khoản, điều tại phần thứ chín Bộ luật tố tụng dân sự. Bởi vì khi viện dẫn khoản 1, Điều 410 trên thì cũng đồng nghĩa cho phép áp dụng những quy định tại
Chương III Bộ luật tố tụng dân sự khi vụ việc có yếu tố nước ngoài. Việc viện dẫn đầy đủ như trên sẽ ra một phán quyết có căn cứ cụ thể, đầy thuyết phục về thẩm quyền giải quyết. Tuy nhiên trên thực tế thì không phải Thẩm phán nào cũng viện dẫn khoản 1, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự như một căn cứ pháp luật để giải quyết vấn đề thẩm quyền Tòa án. Điều này thực sự rất đáng tiếc. Về vấn đề này tác giả xin được trở lại xem xét bằng những vụ việc thực tiễn tại Chương III luận văn.
Tuy nhiên, với trật tự bố cục của Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự hiện nay thì chưa thật rõ ràng, chuẩn xác dẫn đến nhiều cách hiểu, áp dụng pháp luật không thống nhất. Theo quan điểm tác giả luận văn nên chăng chúng ta cần thay đổi vị trí khoản 1 và khoản 2 trong Điều luật 410 này. Có nghĩa khoản 1 đổi thành khoản 2 và ngược lại và thêm một từ “cũng” vào khoản 2 mới. Theo đó, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự có thể viết lại thành: Khoản 1: “Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong các trường hợp sau đây...”. Tiếp theo là khoản 2: “Thẩm quyền của tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài cũng được xác định theo quy định tại Chương III của Bộ luật này, trừ trường hợp Chương này có quy định khác”.
Về thiết kế của Điều luật 410 này, theo tác giả Đỗ Văn Đại – Mai Hồng Quỳ tại cuốn sách chuyên khảo Tư pháp quốc tế nhà xuất bản Chính trị quốc gia Hà Nội năm 2010 cho rằng cần bỏ cụm từ “ trừ trường hợp Chương này có quy định khác”. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả luận văn, chúng ta vẫn cần giữ lại y nguyên cụm từ trên. Bởi lẽ sẽ có trường hợp vụ việc ly hôn cụ thể tại Chương XXXV của Bộ luật xác định Tòa án Việt Nam có thẩm quyền tài phán nhưng khi xác định theo Chương III của Bộ luật thì vấn đề thẩm quyền của Tòa án Việt Nam lại không rõ ràng thậm chí không đề cập. Xin dẫn một ví dụ minh họa:
Theo điểm g khoản 2, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự thì Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ việc ly hôn mà nguyên đơn là công dân Việt Nam. Nếu phía công dân Việt Nam là nguyên đơn trong vụ án ly hôn mà cư trú, làm ăn, sinh sống tại Việt Nam còn phía bị đơn ta tạm xác định cũng là công dân Việt Nam hoặc
hợp các đương sự không có thỏa thuận với nhau bằng văn bản yêu cầu tòa án nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn giải quyết thì theo tinh thần Điều 35 Bộ luật tố tụng dân sự thì Tòa án Việt Nam không có thẩm quyền giải quyết. Qua ví dụ này, chúng ta thấy được sự cần thiết phải giữ lại cụm từ “trừ trường hợp Chương này có quy định khác” tại khoản 1 Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự.
Như vậy, qua việc tìm hiểu những quy định của pháp luật Việt Nam về thẩm quyền chung giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài tác giả đi đến kết luận thẩm quyền chung kéo theo hệ quả là không có tính chất bắt buộc. Do đó, các bên liên quan có thể tránh áp dụng quy định này bằng cách đưa vụ việc ly hôn ra trước Tòa án nước ngoài. Về vấn đề này, chúng ta cần nhìn nhận thực tế và nên tham khảo kinh nghiệm pháp luật nước ngoài về vấn đề điều chỉnh thỏa thuận chọn Tòa án. Hiện tại hầu hết các văn bản pháp luật Việt Nam về vấn đề quyền thỏa thuận chọn Tòa án (khi các Tòa án của các quốc gia đều có thẩm quyền chung) của các đương sự là không rõ ràng, chưa được quy định theo nguyên tắc chung. Thực tế tại khoản 4 Điều 104 Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2000 sửa đổi, bổ sung năm 2010 đã ghi nhận: “bản án, quyết định ly hôn của Tòa án hoặc cơ quan khác có thẩm quyền của nước ngoài được công nhận tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam”. Thiết nghĩ với việc quy định trên đã đem lại hiệu quả cũng như thuận lợi nhất định cho các bên đương sự thuộc các nước hữu quan. Nhưng có lẽ sẽ đầy đủ hơn nếu pháp luật Việt Nam cho phép các bên thỏa thuận chọn Tòa án nước ngoài liên quan giải quyết vụ việc ly hôn trong những vụ việc thông thường thuộc thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam. Đây là một đòi hỏi khách quan từ thực tiễn giao lưu quốc tế.