pháp luật về đấu thầu xây lắp quốc tế
Năm 2010 là năm bắt đầu thực thi Luật sửa đổi, Nghị định 85/CP sau khi các thay đổi chính sách pháp luật về đấu thầu diễn ra nhanh chóng. Ngay sau khi Luật sửa đổi, Nghị định 85/CP ra đời, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành rất nhiều các mẫu tài liệu đấu thầu và thông tư hướng dẫn. Một số cơ quan được Chính phủ giao nhiệm vụ hướng dẫn một số nội dung về đấu thầu (quy định tại Điều 76 Nghị định 85/CP) (Bộ Tài chính, Bộ Công thương) chưa thực hiện việc sửa đổi, bổ sung các văn bản đã ban hành cho phù hợp với quy định mới của pháp luật về đấu thầu, chưa ban hành văn bản hướng dẫn theo nhiệm vụ được giao. Việc chậm sửa đổi, bổ sung và hướng dẫn các nội dung nêu trên đã gây ra sự lúng túng và thiếu cơ sở pháp lý cho quá trình thực hiện dẫn đến sự kéo dài thời gian trong quá trình triển khai thực hiện dự án.
Ngay trong hệ thống văn bản đấu thầu cũng chứa đựng những vấn đề bất cập như: Phạm vi áp dụng của luật không rõ ràng, chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất để áp dụng và vận dụng. Luật chưa có định nghĩa rõ ràng thế nào là “Dự án đầu tư phát triển”. Tại Điều 1.1 của Luật Đấu thầu, sau khi liệt kê một số dự án được gọi là “cho mục tiêu đầu tư phát triển”, điều khoản được kết thúc bằng điểm (đ) “Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”. Đây là một cụm từ rộng và không thể xác định được cụ thể dẫn đến việc chủ đầu tư lựa chọn hình thức đấu thầu là đấu thầu trong nước hay đấu thầu xây lắp quốc tế cũng khó khăn;
Nếu không chọn áp dụng Luật Đấu thầu thì áp dụng luật hay quy định nào? Trên thực tế, cùng với việc được phân loại thuộc sở hữu công thì vốn, tài sản phần lớn còn lại khác cũng thuộc sở hữu và chịu sự quản lý của một nhóm
71
người nào đó với số người có liên quan có thể nhiều ít khác nhau nhưng ít trường hợp thuộc về 1 người duy nhất toàn quyền quyết định. Vì vậy, các quy định pháp luật của nhà nước trong các lĩnh vực quản lý chuyên ngành, như lĩnh vực đầu tư, ngoài các nội dung quy định bắt buộc phải thực hiện, cần phải tạo chuẩn mực, khuôn mẫu để các tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng trực tiếp bị điều chỉnh có thể viện dẫn áp dụng hoặc ban hành quy định cho mình. Mục tiêu cần nhắm đến là sự hài hoà, thống nhất trong hoạt động chi phí của xã hội mà trong bất kể trường hợp nào thì cũng thuộc phạm vi điều tiết của 3 nhóm quy định (hoặc luật) sau: Luật Đấu thầu hiện hành; Quy định của ngân hàng hoặc thể chế tài chính tài trợ vốn (WB, ADB, UKaid...); Quy chế (quy định) nội bộ của chủ sở hữu vốn, tài sản. Dù cho thuộc nhóm đối tượng nào, mục tiêu sử dụng hiệu quả nhất nguồn lực, vốn của mình bỏ ra luôn là mục tiêu chung, vì vậy chỉ áp dụng quy trình thực hiện chung có khoa học mới đạt được mục tiêu đó.
Vấn đề hợp đồng thực hiện gói thầu xây lắp Quốc tế cũng cấn điều chỉnh: Nghiên cứu các mẫu hợp đồng do tổ chức Tư vấn quốc tế FIDIC ban hành và đang được sử dụng phổ biến trên thế giới, ví dụ điển hình quy định tại điều 13 của Điều kiện chung hợp đồng “Biến đổi, và Điều chỉnh” (Variations and Ạdjustments) (theo bản dịch của NXB Xây dựng- Hiệp hội tư vấn Xây dựng Việt Nam 2009) cho thấy các quy định của điều khoản hợp đồng này rất khoa học, là cơ sở để quản lý hiệu quả và tính khả thi cao đối với các rủi ro trong thực hiện hợp đồng. Các thủ tục liên quan đến quy định tại Điều khoản 13 này được thực hiện qua công văn trao đổi hoặc biên bản hiện trường nhằm đơn giản thủ tục và kịp thời xử lý tình huống, nếu không kịp thời có thể sẽ gây thiệt hại cho cả hai bên. Tuy vậy trong điều kiện quản lý vốn nhà nước và quy định nhiều cấp kiểm soát, quy định phải phê duyệt trước như hiện nay tại Việt Nam thì một số nội dung trên không còn tính thực tiễn. Thông thường khi xảy ra sự kiện như quy định tại điều khoản này, các hợp
72
đồng với nhà thầu nước ngoài thường quy định trong vòng 7 đến 14 ngày chủ đầu tư phải có phản hồi, trả lời chính thức về điều kiện thanh toán và chi phí cho các biến đổi, nếu không nhà thầu có quyền từ chối thực hiện hoặc nhà thầu tự thực hiện theo phương án của nhà thầu và thanh toán theo yêu cầu của nhà thầu. Cơ chế yêu cầu ban quản lý dự án phải trình lên rất nhiều cấp như hiện nay (tuy đã có cải tiến) sẽ không thể đáp ứng yêu cầu này.
Bàn về tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ thầu, Luật Đấu thầu đã có quy định rõ phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu tại các điều khoản 29, bao gồm cả yêu cầu tiêu chí về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu. Tuy vậy việc đưa tiêu chuẩn yêu cầu về năng lực và kinh nghiệm đối với nhà thầu đòi hỏi phải cân nhắc phù hợp nội dung gói thầu, điều kiện thị trường và hoàn cảnh khi tổ chức đấu thầu, tránh máy móc làm giảm tính cạnh tranh khi đưa ra yêu cầu quá cao hoặc ngược lại yêu tố giá thấp sẽ lấn át, làm tăng rủi ro trong thực hiện hợp đồng khi yêu cầu năng lực, kinh nghiệm thấp, với điều kiện thị trường nhà thầu của nước ta hiện nay, để làm sao cho việc chọn thầu vừa có giá rẻ lại vừa có chất lượng tốt. Nhiều nhà thầu Việt Nam than phiền về tiêu chuẩn năng lực, kinh nghiệm yêu cầu trong hồ sơ mời thầu cao làm mất cơ hội thắng thầu và cạnh tranh với nhà thầu nước ngoài. Các tiêu chuẩn này cũng có liên quan đến các mức yêu cầu tối thiểu còn quá cao về năng lực và kinh nghiệm đối với nhà thầu trong lĩnh vực xây dựng được quy định trong nghị định số 209/2004/NĐ-CP và 49/2008/NĐ-CP Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 209/2004/NĐ-CP ngày 16.12.2004 quản lý chất lượng công trình xây dựng. Việc đưa yêu cầu tối thiểu về kinh nghiệm và năng lực của nhà thầu khi tham gia đấu thầu ở mức như thông lệ các tổ chức quốc tế yêu cầu (Như WB, ADB) làm mất cơ hội tham gia của một số doanh nghiệp Việt Nam trong đấu thầu và yếu thế so với các doanh nghiệp quốc tế, nhất là doanh nghiệp từ Trung Quốc. Một số cơ chế, quy định làm cho doanh nghiệp trong nước thiệt thòi hơn so với doanh nghiệp nước ngoài. Ví dụ, điển hình như điều kiện
73
thanh toán thường áp dụng không bị ràng buộc chặt chẽ như phương thức L/C đối với thanh toán cho nhà thầu nước ngoài nên tăng áp lực rủi ro vốn và chi phí đi kèm cho nhà thầu trong nước. Một số nội dung khác cũng được đề cập liên quan đến chính sách thuế, thủ tục hành chính,... cũng cần được rà soát. Một số ý kiến nêu thực trạng: “Nhà thầu Trung Quốc làm bài đẹp, kê khai hay nhưng khi thực hiện không phải như đã chào”; Tư tưởng thích “gọn nhẹ”, “trốn tránh trách nhiệm” của chủ đầu tư nên thích giao EPC hoặc máy móc đưa ra các tiêu chí quá cao để dễ trong việc giải trình với các cơ quan kiểm tra về quá trình đấu thầu. Luật Xây dựng, việc phổ biến các thông tin liên quan đến các cam kết quốc tế phải tuân thủ trong đấu thầu hiện rất hạn chế. Một số đối tượng không biết và không hiểu đầy đủ nội dung cam kết nên diễn giải sai lệch trong thực hiện. Các quy định được coi là “hàng rào kỹ thuật” hiện chưa được phổ biến và hướng dẫn cụ thể nên chưa được sử dụng hiệu quả, làm cho nhà thầu trong nước luôn cảm thấy bị thiệt thòi, chưa được bảo vệ một cách thích đáng.
Ngoài ra, tại nhiều địa phương, sau khi Luật Đấu thầu, Luật sửa đổi và Nghị định 85/CP có hiệu lực thi hành, một số địa phương đã có quy định về đấu thầu riêng áp dụng tại địa phương mình nhưng chưa phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu và vẫn thực hiện theo quy chế cũ, do vậy có nhiều quy định không còn phù hợp hoặc trái với quy định hiện hành (ví dụ tỉnh Hà Nam). Điều này đôi khi dẫn đến tăng thêm thủ tục hành chính, kéo dài thời gian đấu thầu và không đảm bảo các mục tiêu của công tác đấu thầu.
Tính chuyên môn, chuyên nghiệp về đấu thầu chưa đồng đều và còn hạn chế ở một số địa phương: Việc phân cấp mạnh cho chủ đầu tư tạo điều kiện thuận lợi đẩy nhanh tốc độ xây dựng cơ bản, tuy nhiên còn có một số chủ đầu tư năng lực còn hạn chế không theo kịp nhiệm vụ được giao, còn lúng túng trong khâu lập kế hoạch đấu thầu, thẩm định hồ sơ mời thầu và kết quả đấu thầu. Bên cạnh đó, nhiều chủ đầu tư còn chưa chủ động, còn trông chờ ỷ
74
lại nhiều tổ chức, đơn vị tư vấn mà không xem xét, kiểm tra kỹ các hồ sơ, thủ tục… trước khi phê duyệt. Ngoài ra, toàn bộ quá trình đấu thầu chủ yếu do chủ đầu tư quyết định, gần như khép kín và không có cơ quan giám sát, thẩm tra, thẩm định. Các cơ quan quản lý đấu thầu hiện nay (người có thẩm quyền, Sở Kế hoạch đầu tư...) nếu có phát hiện ra thì phải sau đấu thầu, sau thanh kiểm tra, thậm chí sau khi thực hiện xong gói thầu, trừ trường hợp có kiến nghị. Bên cạnh đó năng lực chuyên môn của nhiều chủ đầu tư, bên mời thầu đặc biệt là ở cấp huyện, xã, khu vực vùng sâu, vùng xa, các bệnh viện, trường học… còn hạn chế do các chủ đầu tư, bên mời thầu chưa có kinh nghiệm, tính chuyên môn chưa cao dẫn đến chất lượng của hoạt động đấu thầu chưa được đảm bảo. Ở rất nhiều địa phương, một số chủ đầu tư là Giám đốc bệnh viện, Hiệu trưởng trường học... rất ngại xem xét, phê duyệt kết quả đấu thầu vì thiếu chuyên môn về lĩnh vực quản lý nhà nước về đấu thầu nhưng lại cũng e ngại về chất lượng của các tổ chức tư vấn đấu thầu. Do đó, các chủ đầu tư nêu trên vẫn trông mong vào sự hỗ trợ của các cơ quan Nhà nước có chức năng quản lý nhà nước về đấu thầu. Ngoài ra, chất lượng của một số đơn vị tư vấn ở địa phương còn hạn chế, đặc biệt là tư vấn đấu thầu. Nhiều hồ sơ do các đơn vị tư vấn lập để chủ đầu tư trình thẩm định, phê duyệt không đạt yêu cầu, có nhiều sai sót dẫn đến hồ sơ không đạt chất lượng và yêu cầu theo quy định, kéo dài thời gian thẩm định, ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện dự án.
Chất lượng của một số công việc chuẩn bị cho đấu thầu vẫn còn bất cập, công tác lập, trình và phê duyệt kế hoạch đấu thầu – công cụ định hướng, kim chỉ nam cho toàn bộ quá trình đấu thầu chưa được thực hiện theo quy định. Qua kiểm tra công tác đấu thầu, nhiều địa phương không phê duyệt kế hoạch đấu thầu tổng thể mà chỉ phê duyệt cho gói thầu xây lắp áp dụng hình thức chỉ định thầu, kế hoạch đấu thầu không chia thành 3 phần công việc rõ ràng nên khi kiểm tra có nhiều dự án vượt tổng mức đầu tư đã duyệt nhưng không được phê duyệt điều chỉnh, từ đó dẫn đến sự chậm trễ hoàn thành công trình do không bố trí đủ vốn và gây nợ đọng trong xây dựng cơ bản. Ngoài ra,
75
chất lượng của hồ sơ mời thầu vẫn còn nhiều hạn chế. Trong một số trường hợp chỉ vì một vài chi tiết trong hồ sơ mời thầu do tư vấn lập không chuẩn xác mà có thể dẫn đến phức tạp trong đánh giá hồ sơ dự thầu, phải xử lý tình huống gây chậm trễ. Trong một số trường hợp khác còn phải hủy đấu thầu làm ảnh hưởng đến tiến độ dự án và lãng phí tiền của nhà nước.
Hình thức lựa chọn nhà thầu được áp dụng chưa đáp ứng tinh thần tiết kiệm và đảm bảo hiệu quả kinh tế: Đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế đều có tỷ lệ tiết kiệm cao hơn rất nhiều lần so với chỉ định thầu, cụ thể là 7,56% (đấu thầu rộng rãi) và 6,29% (đấu thầu hạn chế) lại ít được lựa chọn áp dụng. Đấu thầu rộng rãi có số gói thầu áp dụng chỉ bằng 1/5 số gói thầu chỉ định thầu nhưng mang lại giá trị tiết kiệm cao gần gấp 1,5 lần giá trị tiết kiệm do chỉ định thầu mang lại. Đấu thầu hạn chế được xem như là một hình thức lựa chọn nhà thầu kém cạnh tranh, nhưng so với chỉ định thầu thì vẫn hiệu quả hơn: số gói thầu áp dụng đấu thầu hạn chế chỉ bằng 1,86% số gói thầu áp dụng chỉ định thầu nhưng mang lại giá trị tiết kiệm cao hơn so với giá trị tiết kiệm do chỉ định thầu mang lại [39].
Vấn đề quản lý sau đấu thầu chưa được thực hiện thường xuyên và chưa được quan tâm đúng mức: Sản phẩm của quá trình đấu thầu cuối cùng là hợp đồng ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu. Hiệu quả đạt được từ công tác đấu thầu phụ thuộc rất nhiều vào việc thực hiện nghĩa vụ và ràng buộc giữa chủ đầu tư và nhà thầu như đã nêu trong hợp đồng. Trong một số trường hợp việc quản lý thực hiện hợp đồng còn chưa được quan tâm đúng mức, đặc biệt là trong bối cảnh giá cả leo thang. Trong một số trường hợp ở các gói thầu xây lắp, nhà thầu có tâm lý thực hiện hợp đồng cầm chừng để được điều chỉnh giá trị hợp đồng khi có các thay đổi về chính sách của nhà nước về tiền lương, giá ca máy,... Trong một số trường hợp khác, nhà thầu khi thực hiện hợp đồng đã không đảm bảo được năng lực tài chính dẫn đến chậm trễ trong triển khai dự án. Ngoài ra, một số chủ đầu tư chưa quan tâm thực
76
hiện công tác giám sát thi công, đôn đốc các nhà thầu xây lắp đảm bảo tiến độ đúng quy định.
Hoạt động kiểm tra đấu thầu chưa được thực hiện đồng đều ở các Bộ, ngành và địa phương, theo báo cáo của Bộ, ngành, địa phương, nội dung kiểm tra đấu mới chỉ được lồng ghép trong hoạt động giám sát, thanh tra tổng thể đầu tư, chưa thực hiện kiểm tra mang tính chuyên sâu về nghiệp vụ. Do đó, kết quả kiểm tra còn nhiều hạn chế, chưa bao quát được bức tranh toàn cảnh về tình hình thực hiện đấu thầu của Bộ ngành, địa phương và còn chưa kịp thời chấn chỉnh công tác đấu thầu.
Công tác báo cáo tình hình xử lý vi phạm chưa đầy đủ, theo quy định của Luật Đấu thầu, Quyết định xử lý vi phạm của người có thẩm quyền phải gửi đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư để tổng hợp và đăng tải rộng rãi. Qua đó, chủ đầu tư, bên mời thầu biết được đơn vị nào bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu do khi đã bị cấm đấu thầu tại một địa phương sẽ bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu trên toàn quốc. Tuy nhiên từ khi Luật Đấu thầu có hiệu lực đến nay việc xử lý vi phạm đã được thực hiện ở nhiều địa phương, Bộ ngành nhưng số lượng các Quyết định xử lý vi phạm gửi về Bộ Kế hoạch và Đầu tư còn rất hạn chế.