chấp trong đấu thầu xây lắp quốc tế.
Đấu thầu xây lắp có yếu tố nước ngoài như phân tích ở trên cho thấy ngày càng có xu hướng phát triển mạnh đồng hành với nhu cầu phát triển kinh tế trong nước và thế giới.
Xác định luật áp dụng cho mối quan hệ đấu thầu có yếu tố nước ngoài nói chung và đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng, xét tổng thể quy định pháp luật đấu thầu Việt Nam chưa có quy định nào rõ rệt và cụ thể. Tại Điều 3 của Luật đấu thầu có đề cập: Áp dụng Luật đấu thầu, pháp luật có liên quan, điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế
1. Hoạt động đấu thầu phải tuân thủ quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan.
2. Trường hợp có đặc thù về đấu thầu quy định ở luật khác thì áp dụng theo quy định của luật đó.
3. Đối với dự án sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là ODA), việc đấu thầu được thực hiện trên cơ sở nội dung điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc thỏa thuận quốc tế mà cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết.
Hầu hết các gói thầu xây lắp có yếu tố nước ngoài, chủ yếu là nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức, khi áp dụng đấu thầu quốc tế, các đơn vị chủ đầu tư ưu tiên áp dụng quy định của pháp luật đấu thầu Việt Nam. Vì đây là giai đoạn ban đầu của quá trình đi đến một thoả thuận cụ thể về việc ký kết hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng tư vấn trong đấu thầu. Cho
51
nên việc chọn luật áp dụng, pháp luật việt nam quy định tại Điều 3 sử dụng phương pháp tuỳ nghi cho các đơn vị áp dụng lực chọn. Trường hợp có quy định tại Điều ước quốc tế mà cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết, trong quá trình thực hiện đấu thầu xây lắp quốc tế sẽ được áp dụng điều chỉnh.
Về vấn đề giải quyết tranh chấp trong đấu thầu quốc tế cũng là một vấn đề phức tạp. Nếu như đấu thầu là quan hệ pháp luật tư (pháp luật dân sự) giữa bên chào mời đấu thầu và bên nhận thầu cho dù chủ thể là cơ quan nhà nước, tổ chức, doanh nghiệp, thì việc giải quyết các vụ kiện trong đấu thầu nên được tiến hành theo thủ tục tố tụng dân sự. Nếu bản chất của vụ kiện trong đấu thầu là vụ án hành chính nếu 1 bên là cơ quan hành nhà nước, bao gồm cả cơ quan trung ương là một bên trong đấu thầu xây lắp quốc. Còn tranh chấp trong đấu thầu sẽ là vụ án dân sự khi 1 bên là đại diện của tổ chức xã hội. Chính tình trạng còn “chia rẽ” trong nhận định về bản chất của quan hệ đấu thầu như vậy khiến việc đưa ra một cơ chế giải quyết tranh chấp trong đấu thầu vẫn… đang phải tranh luận dù thực tiễn tranh chấp đang từng ngày vẫn diễn ra tấp nập.
Do tính chất nguồn vốn và chủ thể nên quan hệ đấu thầu không hẳn là quan hệ hành chính, nhưng cũng không hẳn là quan hệ dân sự. Nếu xác định quan hệ này đơn thuần là hành chính thì không chính xác bởi pháp luật hành chính hiện hành chỉ qui định đối tượng là các quyết định và hành vi hành chính của cơ quan Nhà nước, người có thẩm quyền.
Vì thế, hợp lý hơn nếu coi quan hệ đấu thầu là quan hệ dân sự. Song điều đáng lo ngại là, nếu là quan hệ dân sự thì giải quyết tranh chấp theo tố tụng dân sự thì rất phức tạp, nhất là liên quan đến vấn đề bồi thường thiệt hại, áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời…
Theo thông lệ quốc tế, các quốc gia phải có cơ quan tài phán độc lập để giải quyết tranh chấp trong đấu thầu, nhất là khi một bên chủ thể là Nhà nước
52
(tham gia như một chủ đầu tư). Nếu các bên tranh chấp không chấp nhận phán quyết của cơ quan này thì mới đưa vụ kiện ra Tòa án.
Hiện ở Việt Nam, cơ quan duy nhất giải quyết tranh chấp trong đấu thầu là Tòa án bởi cơ quan trọng tài chỉ giải quyết những tranh chấp liên quan đến thương mại. Còn tranh chấp trong đầu thầu lại chủ yếu tranh chấp trong giai đoạn trước khi trúng thầu như kiện nhà đầu tư trong việc mời thầu, chọn nhà thầu…
Do đó, qui định cơ chế trọng tài để giải quyết các tranh chấp trong đấu thầu sẽ không phù hợp với bản chất và “làm khó” cho hoạt động trọng tài thương mại tại Việt Nam vì không biết giải quyết tranh chấp đấu thầu theo hướng nào cho phù hợp. Như vậy sẽ gây lãng phí cho cả các bên tranh chấp và cơ quan trọng tài vì rút cuộc, các vụ kiện cũng sẽ lại đến tòa án.
Từ nhận định, trong điều kiện pháp luật trong nước chưa rõ ràng, chưa đầy đủ, nhất quán và bản chất của quan hệ đầu thầu là quan hệ dân sự, việc giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực này phải được tiến hành theo thủ tục tố tụng dân sự tại Tòa án mới phù hợp với quan điểm lập pháp của nước ta, cho dù một bên có thể là nhà nước (cơ quan nhà nước).
Tóm lại: Việc chọn luật áp dụng và phương thức giải quyết tranh chấp
trong đấu thầu sẽ được các bên trong quá trình đấu thầu thoả thuận áp dụng thể hiện rõ tại Hồ sơ mời thầu đấu thầu xây lắp quốc tế và đó được coi là cơ sở áp dụng trong quá trình triển khai hình thức đấu thầu này.
53
Chương 2
Thực trạng thực hiện pháp luật đấu thầu đối với các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế