Hiến pháp với tƣ cách là đạo luật cơ bản của có hiệu lực pháp lý tối cao đƣợc làm ra, đƣợc thông qua không phải cho nhân dân thực hiện. Ngƣời thực hiện chính, chủ thể thực thực hiện chính là các cơ quan nhà nƣớc thông qua các cán bộ, công chức của nhà nƣớc. Cơ quan nhà nƣớc, cá nhân trong thành phần các cơ quan nhà nƣớc càng cao bao nhiêu thì càng phải có trách nhiệm tuân thủ Hiến pháp bấy nhiêu.
Những ngƣời dân bình thƣờng không có khả năng vi phạm Hiến pháp. Một khi Hiến pháp đƣợc thi hành nghiêm chỉnh thì ngƣời dân chỉ đƣợc lợi mà thôi, không có điều ngƣợc lại. Bởi lẽ đối tƣợng điều chỉnh ở nghĩa hẹp nhất của Hiến pháp là giới hạn quyền lực nhà nƣớc. Điều này cũng là dễ hiểu, vì bản thân sự hiện diện của một bản Hiến pháp thành văn và sự đòi hỏi việc tuân thủ bản Hiến pháp này đã bao hàm sự giới hạn quyền lực nhà nƣớc. Cũng nhƣ những đạo luật khác, sự hiện diện của nó đã đòi hỏi một sự tuân thủ. Nếu không có sự tuân thủ thì cũng chẳng cần đến việc chuẩn bị, việc thảo luận, rồi thông qua chúng. Đúng nhƣ trong tác phẩm chuyên luận về Những nguyên tắc của Nhà nƣớc pháp quyền đã nhận định: “Trong tất cả mọi thời đại, các nhà lãnh đạo trong một nền dân chủ hợp hiến hành động trong phạm vi mà pháp quyền quy định và chế ước quyền lực của họ” [25].
Trong khi đó quan chức nhà nƣớc cũng là những con ngƣời mà không phải thiên thần, bên cạnh những có đức tính vị tha, hoàn hảo, con ngƣời còn có lòng vị kỷ, và cố chấp cùng những tham lam. Khi tiếp cận với quyền lực nhà nƣớc, ngƣời phƣơng Tây luôn cho rằng con ngƣời có bản tính ác, với
nhƣng biểu hiện nhƣ trên, phải kìm chế bản bản tính này của con ngƣời khi họ có quyền lực nhà nƣớc. Đó là lý do cho sự ra đời của Hiến pháp. Từ chỗ quyền lực nhà nƣớc thuộc về nhà vua không bị bất cứ một ràng buộc nào đến chỗ có một bản hiến pháp thành văn quy định sự hạn chế quyền lực nhà nƣớc là cả một bƣớc tiến của phƣơng Tây.
Ngƣợc lại, Lâm Ngữ Đƣờng, một nhà nghiên cứu văn hoá Trung Quốc rất nổi tiếng, trong tác phẩm nổi tiếng “My country and my people,”cho rằng, một bản hiến pháp là phải có quy định ngăn ngừa bản tính xấu vốn có của con ngƣời cầm quyền lực nhà nƣớc không hề có ở phƣơng Đông. Ông viết:
Theo tiêu chuẩn quốc gia, nền chính trị của chúng ta (Trung Quốc) có những đặc điểm rõ ràng là thiếu một hiến pháp và thiếu quan niệm về quyền lợi của công dân. Những đặc điểm đó mà tồn tại là do nền triết lý chính trị và một tình trạng đặc thù vậy. Một triết lý dung hoà đạo đức khác hẳn với một triết lý hiệu lực. Nền triết lý pha trộn đạo đức vào chính trị tạo ra một khái niệm căn bản của hiến pháp trong đó đã dự định bọn ngƣời thống trị có thể trở nên những ngƣời đồi bại; nếu họ lạm dụng quyền lực làm tổn hại đến quyền lợi của chúng ta, lúc đó ta có thể trông cậy vào hiến pháp làm vũ khí để bảo vệ quyền lợi của mình. Khái niệm đối với Chính phủ của ngƣời Trung Quốc khác hẳn với khái niệm dự đoán nói trên. Họ chỉ biết rằng Chính phủ là cha mẹ của dân, có thể gọi nó là phụ mẫu chính phủ” hay “Chính phủ hiền năng”. Cái Chính phủ soi xét đến quyền lợi của ngƣời dân hệt nhƣ cha mẹ lo liệu cho con cái vậy. Vì thế, nhân dân ta (Trung Quốc) lấy quyền “tiện nghi hành sự” (tuỳ ý nên làm sao làm vậy) giao phó cho chính phủ, lại còn cho một tín nhiệm vô thời hạn nữa[9].
Trong Báo cáo của Ngân hàng thế giới năm 1997 dƣới tiêu đề: “Nhà nƣớc trong một thế giới đang chuyển đổi” không những chỉ ra nhận định tƣơng tự, mà còn đƣa ra cách thức để chế ƣớc những khuyết tật của nhà nƣớc:
Một nhà nƣớc hoạt động có hiệu quả có thể đóng góp rất nhiều cho sự phát triển bền vững và giảm đói nghèo. Nhƣng chẳng có đảm bảo nào cho rằng mọi can thiệp của nhà nƣớc đều sẽ mang lại lợi ích cho xã hội. Độc quyền của nhà nƣớc về cƣỡng chế, cái mang lại cho nhà nƣớc quyền lực can thiệp một cách có hiệu lực vào hoạt động kinh tế, cũng mang lại cho nhà nƣớc quyền can thiệp một cách độc đoán chuyên quyền. Quyền lực này, cộng với việc thâm nhập nguồn thông tin, mà dân chúng bình thƣờng không có đƣợc, tạo ra những cơ hội cho các công chức xúc tiến những lợi ích của riêng họ hay những bạn bè hoặc đồng minh của họ, làm thiệt hại cho lợi ích chung. Những khả năng kiếm lợi và tham nhũng là rất lớn. Do đó, các nƣớc phải cố gắng thiết lập và nuôi dƣỡng những cơ chế mang lại cho các cơ quan nhà nƣớc sự mềm dẻo và sự khuyến khích để hoạt động vì lợi ích chung, đồng thời kiềm chế những hành vi độc đoán tham nhũng trong cách cƣ xử với các doanh nghiệp và công dân [13].
Những cơ chế này chính là những quy định chế ƣớc quyền lực trong pháp luật mỗi quốc gia, mà trƣớc hết là phải nói đến Hiến pháp. Tất cả những nhận định đó đƣợc gọi là Chủ nghĩa Hiến pháp (Constitutionalism), mà cốt lõi là sự giới hạn quyền lực nhà nƣớc để bảo vệ nhân quyền, là một phần hoặc tƣơng đƣơng với học thuyết nhà nƣớc pháp quyền (The Rule of Law).
Với vị trí địa lý thuộc phƣơng Đông, cả một thời gian dài của lịch sử phong kiến phụ thuộc Trung Quốc, và sau đấy của chế độ thực dân nửa phong kiến, Việt Nam không có Hiến pháp, mãi sau này của Nhà nƣớc dân chủ nhân
dân, rồi Cộng hòa xã hội chủ nghĩa mới có Hiến pháp, nhƣng với sự ảnh hƣởng nặng nề của nền văn hóa Trung Quốc, cũng gần nhƣ vậy ở chế độ xã hội chủ nghĩa tập trung ở Việt Nam, mặc dù đã có Hiến pháp, nhƣng lại ít chú trọng đến việc thực thi Hiến pháp. Vì vậy, việc nghiên cứu, phân tích các hành vi vi phạm Hiến pháp không đƣợc đặt ra. Không nhƣng thế một trong những lý do quan trọng từ lâu nay trong nhận thức của chúng ta những lầm tƣởng rằng Hiến pháp cũng nhƣ các đạo luật thƣờng khác đƣợc ban hành ra chỉ để cho nhân dân phải thực hiện. Nhận thức phổ biến này đƣợc minh chứng bằng biểu hiện của câu khẩu hiệu nói ở trên: Toàn Đảng, Toàn dân nghiêm
chỉnh thi hành Hiến pháp và pháp luật.
Thứ đến là cũng từ lâu nay, từ các giới chức cho đến ngƣời dân, đều có một hiểu biết không đúng cho rằng, Hiến pháp là đạo luật tối cao chỉ tập trung quy định những nguyên tắc chung, mà muốn cho những quy định chung này thực hiện cần phải đƣợc cụ thể hoá bằng các đạo luật.
Trong khi các hành vi vi hiến không phải là không có, hoạt động bảo hiến ở Việt Nam chỉ đƣợc hiểu và quy định ở nghĩa rộng bao gồm các hoạt động giám sát của các cơ quan nhà nƣớc cấp trên đối với các cơ nhà nƣớc cấp dƣới và cho đến tận hành vi tuân thủ Hiến pháp của các công dân. Càng thấp bao nhiêu càng có khả năng vi phạm hiến pháp bấy nhiêu, theo nguyên tắc của chế độ phong kiến xƣa kia:“Hình phạt không đến đại phu và lễ nhạc
không thể đến kẻ thứ dân”. Cuối cùng, Hiến pháp giao cho Quốc hội đƣợc
quyền giám sát tối cao đối với các hoạt động tuân thủ Hiến pháp của mọi cơ quan nhà nƣớc.
Việc quy định chế độ bảo hiến theo chiều đi xuống nhƣ ở phần trên đã nêu là một điều phi lý, vì chính Quốc hội mới là chủ thể có nguy cơ cao nhất cho việc vi phạm Hiến pháp. Thứ đến là các cơ quan hành pháp mà đứng đầu là Thủ tƣớng Chính phủ trong danh sách các chủ thể vi phạm Hiến pháp. Nhƣ
trên đã phân tích, khác với những đạo luật bình thƣờng, sự vi phạm các quy định của Hiến pháp chỉ có những chủ thể nắm quyền lực nhà nƣớc, càng cao bao nhiêu càng có khả năng vi phạm Hiến pháp bấy nhiêu.
Nhà nƣớc có trách nhiệm giải phóng tôi khỏi sự nô lệ của ngƣời hàng xóm, thì cũng có khả năng nô lệ hóa tôi. Khả năng vi phạm hiến pháp nằm ngay trong trách nhiệm thi hành Hiến pháp. Nhà nƣớc không phải là những thiên thần bao giờ cũng đúng. Họ có hai việc cần phải làm song song với nhau theo cách nói của J. Madisson: “một là Chính phủ phải quản lý được người dân, hai là Chính phủ phải quản lý được chính bản thân mình” [24].
Vì vậy, việc vi phạm Hiến pháp trƣớc hết phải kể đến cơ quan Quốc hội – lập pháp, Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội, Chính phủ – hành pháp; cơ quan Chính phủ – bộ và các cơ quan ngang bộ và cơ quan Tòa án – tƣ pháp. Ngƣời dân chỉ có thể vi phạm luật và pháp luật, mà không có cơ hội cho việc vi phạm Hiến pháp. Ví dụ một hành vi giết ngƣời, tức là hành vi xâm phạm quy định của Bộ luật Hình sự do Quốc hội – lập pháp ban hành, mà không xâm phạm tới các mối quan hệ đƣợc quy định trọng Hiến pháp. Đó là hành vi vi phạm pháp luật – vi pháp, mà không phải là hành vi vi hiến. Nếu nhƣ có chăng chỉ là hành vi vi phạm gián tiếp các quy định của Hiến pháp: Quyền đƣợc bảo vệ mạng sống – quyền đƣợc sống của con ngƣời đƣợc Hiến pháp bảo vệ.
Hoạt động bảo hiến, hay cụ thể hơn ở nghĩa hẹp là hoạt động tài phán Hiến pháp phần nhiều tập trung vào hoạt động lập pháp của Quốc hội, tức là hoạt động ban hành các văn bản luật mẫu thuẫn với Hiến pháp. Đáng tiếc là Hiến pháp trƣớc đây và Hiến pháp 2013 hiện nay của Việt Nam lại giao nhiệm vụ giám sát việc tuân thủ Hiến pháp cho rất nhiều chủ thể: Từ Ủy ban nhân dân cấp cơ sở cho đến cuối cùng cao nhất và nặng nề nhất là Quốc hội.
Theo Hiến pháp 1992 quy định thẩm quyền của Quốc hội: “Bãi bỏ văn
Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao trái với Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội” [14]. Nhƣng trên thực tế, thẩm
quyền này chƣa lần nào đƣợc Quốc hội thực hiện, do nhiều nguyên nhân. Thứ nhất, quá trình soạn thảo, thông qua các dự án luật, pháp lệnh tại Quốc hội, theo quy định của luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2008, cần phải đảm bảo triệt để tính hợp hiến và hợp pháp trong toàn bộ quá trình soạn thảo, thông qua các dự án luật, pháp lệnh trƣớc khi chính thức ban hành. Nhƣng những dự án luật, pháp lệnh trên đƣợc Quốc hội thông qua, thì khâu giám sát các dự thảo luật, pháp lệnh có vấn đề.
Để đảm bảo tính hợp hiến trong nội dung văn bản khi ban hành, tránh tình trạng có sự mâu thuẫn, chồng chéo với các văn bản pháp luật của cơ quan quyền lực nhà nƣớc cao nhất và các văn bản do cơ quan nhà nƣớc khác ban hành, lại vừa đảm bảo tính khả thi của các văn bản này trong đời sống xã hội. Với ý nghĩa nhƣ vậy, thẩm quyền giám sát tính hợp hiến của các dự thảo luật, pháp lệnh đƣợc trao cho Hội đồng dân tộc và các Ủy ban của Quốc hội thực hiện. Song khi phát hiện có dấu hiệu vi hiến trong nội dung các dự án luật, pháp lệnh các cơ quan này lại không có thẩm quyền xử lý nhƣ buộc các chủ thể đã soạn thảo ra dự thảo luật, pháp lệnh phải sửa đổi nội dung văn bản cho phù hợp với các quy định của Hiến pháp mà chỉ có quyền kiến nghị, báo cáo lên Quốc hội và Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội về tính hợp hiến của văn bản. Đây chính là điểm kém ƣu việt trong công tác kiểm tra, giám sát tính hợp hiến của văn bản pháp luật nƣớc ta so với thiết chế bảo hiến chuyên trách ở các nƣớc trên thế giới. Khi phát hiện nội dung các văn bản pháp luật chứa đựng những dấu hiệu trái với các quy định của Hiến pháp, thiết chế bảo hiến chuyên trách các nƣớc sẽ ra phán quyết buộc các chủ thể phải sửa đổi nội dung văn bản cho phù hợp với Hiến pháp, kịp thời xử lý trƣớc khi văn bản đƣợc ban hành mà không cần phải
báo cáo hay chờ đợi phƣơng án xử lý từ bất kỳ chủ thể nào. Phƣơng án xử lý những văn bản vi hiến này hiện vẫn còn là vấn đề bỏ ngỏ, cả lý luận, thực tiễn và quy định pháp luật đều không đề cập đến.
Thứ hai, Quốc hội có trách nhiệm giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh và giao nhiệm vụ cho Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội thực hiện, nhƣng thực sự vẫn chƣa đạt đƣợc hiệu quả cao. Việc giải thích Hiến pháp có tác dụng đảm bảo sự thống nhất, ổn định trong cách hiểu về nội dung các quy định của Hiến pháp, là cơ sở để viện dẫn, áp dụng các quy phạm Hiến pháp một cách đúng đắn, hợp lý, đây là nhiệm vụ hết sức quan trọng để bảo vệ sự toàn vẹn, bất khả xâm phạm của Hiến pháp. Nhƣng công tác giải thích Hiến pháp và pháp luật ở nƣớc ta lại đƣợc thực hiện một cách rất hời hợt nếu không muốn nói là yếu kém và hầu nhƣ không đƣợc chú trọng. Bằng chứng là trong thời gian qua, Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội là cơ quan đƣợc trao thẩm quyền giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh nhƣng thực tế cho thấy, cơ quan này hiếm khi sử dụng thẩm quyền này vì nhiều lý do khác nhau. Trong số các lý do đó, sự quá tải về số lƣợng công việc mà Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội phải đảm nhiệm cộng thêm sự thiếu hụt nhân sự có trình độ chuyên môn pháp lý là những nguyên nhân chính dẫn đến vai trò giải thích Hiến pháp của Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội có phần bị xao nhãng và hoạt động giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh bị lu mờ so với các hoạt động bảo hiến khác.
Có thể đánh giá khái quát các dạng vi phạm Hiến pháp của Quốc hội qua những ví dụ dƣới đây:
Hiến pháp 1980 quy định việc khám, chữa bệnh không mất tiền, nhƣng Luật bảo vệ sức khỏe nhân dân năm 1989 lại quy định ngƣời bệnh phải nộp tiền viện phí.
Điều 51 Hiến pháp 1992 quy định:
định. Theo quy định này, các văn bản dƣới luật không đƣợc quy định về nghĩa vụ hoặc quy định hạn chế quyền của ngƣời dân. Nhƣng trên thƣ̣c tế vì lý do cần đáp ƣ́ng ki ̣p thời c ác yêu cầu về quản lý Nhà nƣớc và xã hội nên Quốc hội vẫn giao Ủy ban thƣờng vụ Quốc hội ban hành một số pháp lệnh quy định về quyền và nghĩa vụ của công dân nhƣ Pháp lệnh nghĩa vụ lao động công ích ngày 16-6-1995; Pháp lện h tín ngƣỡng , tôn giáo ngày 12-7-2004; Pháp lê ̣nh về hàm , cấp ngoa ̣i giao ngày 12-6-1995 và đặc biệt là Pháp lê ̣nh xƣ̉ lý vi pha ̣m hành chính… Khoản 4 Điều 84 của Hiến pháp năm 1992 xác định Quốc hội có nhiệm vụ "quy đi ̣nh, sƣ̉a đổi hoă ̣c bãi bỏ các thứ thuế ". Tuy nhiên , Quốc hội vẫn giao cho Ủy ban thƣờng vu ̣ Quốc hội ban hành pháp lê ̣nh để quy đi ̣nh mô ̣t số thƣ́ thuế nhƣ Pháp lê ̣nh thuế nhà , đất ngày 31-7-1992; Pháp lệnh thuế bổ sung đối với hô ̣ gia đình sƣ̉ du ̣ng đất nông nghiê ̣p vƣợt quá ha ̣n mƣ́c diê ̣n tích ngày 29-3-1994; Pháp lệnh thuế tài nguyên ngày 16- 4-1998. Nhiều ý kiến không đồng ý cách uỷ quyền này và cho rằng đây là một dạng vi phạm Hiến pháp, vì Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội