CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
2.2. Cơ quan quản lý về hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất
2.2.2. Cơ quan công chứng, chứng thực
Cơ quan công chứng
Theo quy định tại Điều 2 Luật công chứng 2006 thì: “công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”.
- Phòng công chứng do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập và Phòng công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc Sở Tư pháp, có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng.
Người đại diện theo pháp luật của Phòng công chứng là Trưởng phòng.
Trưởng Phòng công chứng phải là công chứng viên và do Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức.
- Văn phòng công chứng do công chứng viên thành lập.
Văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân. Văn phòng công chứng do hai công chứng viên trở lên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình công ty hợp danh.
Người đại diện theo pháp luật của Văn phòng công chứng là Trưởng Văn phòng. Trưởng Văn phòng công chứng phải là công chứng viên.
Ở Việt Nam, trong những năm trước đây, công chứng được hiểu là việc phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ kinh doanh - thương mại, dân sự và quan hệ xã hội khác theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch đó.
Với xu thế xã hội ngày càng phát triển và Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức thứ 150 của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). Cho nên, Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 10 đã nhất trí nâng pháp luật về công chứng từ cấp Nghị định lên thành Luật và biểu quyết thông qua Luật công chứng ngày 29/11/2006 (có hiệu lực kể từ 01/7/2007). Theo đó, mọi công dân Việt Nam thường trú tại
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 24
Việt Nam, trung thành với Tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt và đủ các tiêu chuẩn nhất định đều được xem xét, bổ nhiệm làm công chứng viên để thành lập văn phòng công chứng. Quy định nói trên không chỉ thể hiện quyết tâm của Đảng và Nhà nước ta xây dựng và hoàn thiện pháp luật cho phù hợp với quá trình hội nhập quốc tế, mà còn tôn trọng các cam kết của Việt Nam với các tổ chức quốc tế và hiệp định thương mại quốc tế, nhất là cam kết gia nhập WTO và cam kết trong Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ.
Có thể nói, Luật công chứng 2006 đã có nhiều quy định tiến bộ và sát với quy định của pháp luật về công chứng của các nước trên thế giới. Tuy nhiên, bên cạnh những quy định mới tiến bộ, phù hợp với tình hình mới, thì Luật công chứng còn có một số quy định hạn chế, chưa đủ điều kiện để thực hiện trên thực tế cụ thể là:
- Quy định về trách nhiệm của cơ quan công chứng đối với khách hàng.
Trước đây, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP quy định khi thực hiện công chứng, người thực hiện công chứng phải khách quan, trung thực và phải chịu trách nhiệm về việc công chứng của mình. Thực tế, một số hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản đã được công chứng nhưng vẫn bị Tòa án tuyên vô hiệu, như: hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại Hà Nội trong vụ án Công ty Traco hoặc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, khách sạn tại TP. Hồ Chí Minh trong vụ án Công ty Tamexco… Lý do để Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu chủ yếu là do người ký hợp đồng không đúng thẩm quyền (người có tên trong hợp đồng không phải là người ký hợp đồng, cho dù lời chứng của công chứng viên chứng nhận người có tên trong hợp đồng đã ký trước mặt công chứng viên), người ký hợp đồng vượt quá phạm vi được ủy quyền hoặc không có thẩm quyền... Do đó, khoản vay từ có bảo đảm bằng tài sản trở thành khoản vay không có bảo đảm bằng tài sản. Chính vì vậy, khi khoản vay đến hạn trả nợ mà khách hàng vay hoạt động kinh doanh thua lỗ, thì ngân hàng có thể phải gánh chịu rủi ro do khách hàng không có nguồn trả nợ và ngân hàng cũng không có tài sản bảo đảm để xử lý, thu hồi vốn vay (bao gồm cả gốc và lãi).
Qua thực tiễn công chứng trên đây, có thể thấy rằng mặc dù chỉ công chứng về hình thức của hợp đồng và công chứng viên phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, nhưng khi lời chứng của công chứng viên không đúng dẫn đến thiệt hại cho ngân hàng, thì cơ quan công chứng quản lý công chứng viên đó không những không phải bồi thường
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 25
thiệt hại cho ngân hàng mà ngay bản thân công chứng viên cũng không phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về nội dung lời chứng của mình ghi trong hợp đồng bị tuyên vô hiệu. Do vậy, quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về trách nhiệm của công chứng viên chỉ tồn tại trên lý thuyết chứ chưa được áp dụng trong thực tiễn.
Hiện nay, Luật công chứng năm 2006 cũng quy định cơ quan công chứng phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng và có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do lỗi mà công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng gây ra. Cho nên, khi công chứng hợp đồng, giao dịch được soạn thảo sẵn, công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng, giao dịch đó. Nếu trong dự thảo hợp đồng, giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch không phù hợp với thực tế, thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa. Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa, thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng hợp đồng được soạn thảo sẵn đó. Ngược lại, khi đã đồng ý và ký, đóng dấu vào hợp đồng, giao dịch được soạn thảo sẵn, thì công chứng viên phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình và tổ chức hành nghề công chứng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho các bên bị thiệt hại do hành vi của công chứng viên thuộc tổ chức mình gây ra. Tuy nhiên, cho đến nay, chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào hướng dẫn cụ thể về việc bồi thường thiệt hại của các tổ chức hành nghề công chứng cho người bị thiệt hại trong trường hợp công chứng viên của phòng công chứng đó có lỗi trong việc chứng nhận hợp đồng, giao dịch theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân. Do đó, khi xảy ra thiệt hại mà phòng công chứng nhà nước phải bồi thường cho người bị thiệt hại, thì quy định về bồi thường nói trên của Luật công chứng năm 2006 vẫn chưa thể thực hiện được trên thực tế do hàng loạt các vấn đề pháp lý còn bỏ ngỏ, như:
nguồn tiền bồi thường được lấy từ đâu và trình tự, thủ tục bồi thường như thế nào; phòng công chứng trực tiếp xác minh mức thiệt hại và bồi thường thiệt hại cho tổ chức, cá nhân liên quan hay việc bồi thường được thực hiện thông qua một cơ quan chuyên trách khác (tổ chức bảo hiểm xã hội, tổ chức được thành lập mới để chuyên thực hiện công việc này...).
Mặt khác, trong các điều kiện để được thành lập văn phòng công chứng dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty hợp danh, Luật công chứng năm 2006 không có bất cứ quy định nào về số vốn tối thiểu (vốn pháp định) đối với loại hình tổ chức hành nghề công chứng này. Cho nên, đối với những hợp
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 26
đồng thế chấp, cầm cố tài sản có giá trị lớn, nếu văn phòng công chứng phải bồi thường thiệt hại cho người yêu cầu công chứng theo quy định nêu trên, thì văn phòng công chứng khó có khả năng tài chính để bồi thường đầy đủ thiệt hại cho các bên bị thiệt hại, cho dù công chứng viên phải chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của văn phòng công chứng mình. Ví dụ, một văn phòng công chứng chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp khu tổ hợp khách sạn Dawoo, nhưng không may hợp đồng đó bị Tòa án tuyên vô hiệu do bên thế chấp không có thẩm quyền, thì thiệt hại mà ngân hàng phải chịu do hợp đồng thế chấp tài sản được công chứng bị tuyên vô hiệu là quá lớn (hàng chục triệu đô la Mỹ) so với khả năng và điều kiện tài chính của văn phòng công chứng và công chứng viên tại Việt Nam.
Tóm lại qua quá trình áp dụng quy định của pháp luật về công chứng vào thực tiễn của hoạt động ngân hàng trong thời gian qua, người viết thấy rằng một số quy định của Luật công chứng năm 2006 còn mang tính định khung, chưa cụ thể và không phù hợp với các văn bản pháp luật liên quan khác cũng như điều kiện thực tế ở nước ta hiện nay. Cho nên, những quy định nêu trên dường như không thể thực hiện được trên thực tế và có thể gây khó khăn cho các bên tham gia hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản theo quy định của pháp luật hoặc theo yêu cầu của các bên
Cơ quan chứng thực: Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất.
Theo quy định Điều 2 khoản 10 Nghị định 17/2006/NÐ-CP của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật đất đai và Nghị định số 187/2004/NĐ-CP về việc chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần ngày 12/02/2006 thì hợp đồng hoặc giấy tờ khi người sử dụng đất thực hiện quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn hoặc xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao theo quy định sau:
- Trường hợp thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì phải có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nhệ cao;
- Trường hợp thế chấp bằng quyền sử dụng đất không nằm trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì:
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 27
+ Phải có chứng nhận của công chứng nhà nước đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài;
+ Phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất đối với hộ gia đình, cá nhân;
+ Phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất cho bên tham gia là hộ gia đình, cá nhân và bên còn lại là tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài.
- Trường hợp thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà bên tham gia có yêu cầu chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn thì trong thời hạn không quá (03) ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất có trách nhiệm chứng thực hợp đồng hoặc giấy tờ.
Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là thủ tục pháp lý theo đó các bên giao kết hợp đồng phải đến các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xác nhận, chứng thực về nội dung của hợp đồng đã giao kết. Các bên chủ thể phải trực tiếp có mặt trước Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân, nếu không thì phải có văn bản uỷ quyền hợp lệ cho người khác đại diện. Công chứng viên có thể giúp các bên lập hợp đồng thế chấp hoặc các bên cũng có thể soạn thảo sẵn từ trước và công chứng viên sẽ kiểm tra tính hợp pháp của hợp đồng.
Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện tại phòng công chứng nhà nước. Việc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được chứng thực tại Uỷ ban nhân dân cấp cơ sở. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng, chứng thực xuất phát từ lý do cơ bản là :
+ Hậu quả pháp lý phát sinh từ việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là bán giá trị quyền sử dụng đó để khấu trừ các khoản nợ của bên đi vay; do vậy sẽ dẫn đến việc phải chuyển quyền sở hữu, phải tiến hành thủ tục đăng ký trước bạ sang tên chủ sở hữu mới của tài sản thế chấp đó. Hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực là căn cứ pháp lý cần thiết để thực hiện thủ tục sang tên từ chủ sở hữu tài sản ban đầu là bên thế chấp sang chủ sở hữu mới là người mua tài sản thế chấp.
+ Thế chấp quyền sử dụng có tính phức tạp cần đòi hỏi độ an toàn cao nên thủ tục công chứng, chứng thực là bắt buộc để bảo đảm giá trị pháp lý của những hợp đồng này và tránh những tranh chấp sau này có thể phát sinh.
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 28
Việc công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mang lại một số lợi ích sau đây cho các bên trong hợp đồng, cụ thể :
Thứ nhất, Công chứng, chứng thực được coi như một trong các thủ tục pháp lý cần thiết để làm cho hợp đồng thế chấp có hiệu lực. Công chứng viên sẽ kiểm tra các điều kiện như chủ thể (có năng lực hành vi dân sự hay không), điều kiện về mục đích và nội dung của hợp đồng thế chấp (có vi phạm điều cấm của pháp luật, có trái đạo đức xã hội không), điều kiện ý chí (có tự nguyện không).
Sau đó, công chứng viên sẽ ghi lời chứng, xác nhận của mình vào hợp đồng thế chấp. Đây cũng là thủ tục pháp lý để đáp ứng yêu cầu về hình thức của hợp đồng.
Do vậy, thủ tục này được tiến hành sẽ đảm bảo giá trị pháp lý cho hợp đồng thế chấp không những về mặt hình thức mà còn đảm bảo về nội dung của hợp đồng.
Có ý kiến cho rằng nếu trách nhiệm của Công chứng viên phải đảm bảo cả về nội dung của hợp đồng là quá tải vì việc xác minh đối tượng của hợp đồng thế chấp có đáp ứng các điều kiện luật định hay không đôi khi rất phiền hà. Ví dụ xác minh tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm không? Xác minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp như tài sản thế chấp đang cho thuê;
tài sản thế chấp sẽ hình thành trong tương lai…. Là những nội dung mà Công chứng viên phải làm rõ. Việc đi thực tế thẩm định các yếu tố liên quan đến tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp không những mất thời gian, nhân lực mà đôi khi còn rất khó khăn, thậm chí còn không thực hiện được. Theo ý kiến của người viết, dù việc thẩm định có khó khăn nhưng kết quả thẩm định có ý nghĩa quyết định đến tính hợp pháp của hợp đồng nên buộc phải làm. Nếu việc công chứng, chứng thực chỉ nhằm công nhận sự kiện pháp lý về mặt hình thức là hợp đồng thế chấp được giao kết thì dễ dẫn đến tình trạng hợp đồng sau đó sẽ không có giá trị thi hành, bởi lẽ đối tượng thế chấp không đáp ứng đúng yêu cầu luật định và sẽ xảy ra tranh chấp kéo dài khó giải quyết, gây mất ổn định các quan hệ xã hội.
Thứ hai, hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực sẽ có giá trị là chứng cứ cao nhất nếu có tranh chấp xảy ra. Trong trường hợp tài sản được thế chấp trùng lặp ở nhiều nơi với các hợp đồng thế chấp khác nhau thì pháp luật sẽ công nhận giá trị hiệu lực cho hợp đồng này đã được công chứng hoặc chứng thực.
Thứ ba, hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực có giá trị thi hành đối với các bên giao kết. Quyền lợi của các chủ thể trong hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực luôn được pháp luật bảo vệ. Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ của mình, bên nhận thế chấp có quyền yêu