CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT KIẾN NGHỊ
3.1. Những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất
3.1.1. Về các loại đất được thế chấp và không được thế chấp
Luật đất đai năm 2003 chỉ quy định các loại đất được thế chấp (Điều 110, khoản 3 Điều 112, khoản 3 Điều 111, khoản 2 Điều 112, Điều 113, khoản 1 và 3 Điều 119). Mặc dù Luật đất đai đã quy định một số loại đất không được thế chấp, tuy nhiên rất khó phân biệt được những trường hợp nào không được phép thế chấp. Quy định về đất của tổ chức được giao thu tiền và không thu tiền sử dụng đất, của cá nhân sử dụng đất được quy định rải rác từ Điều 109 đến Điều 121 Luật Đất đai mà chưa có điều khoản nào tập hợp các loại đất không được thế chấp, khi áp dụng những quy định này còn chưa được rõ ràng. Vì vậy, cần quy định rõ các loại đất không được thế chấp.
Đối với quyền sử dụng đất thuê, việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất còn bị pháp luật hạn chế. Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp được hay không được thế chấp quyền sử dụng đất thì các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân đều có quyền thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất và như vậy khi xử lý tài sản gắn liền với đất thuê được thế chấp cũng sẽ đương nhiên được xử lý cả quyền sử dụng đất thuê đó. Vì vậy, việc hạn chế đất thuê không được thế chấp không thực sự có ý nghĩa về mặt pháp lý.
3.1.2. Về các vấn đề liên quan đến hoạt động xử lý tài sản thế chấp 3.1.2.1. Phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật đất đai năm 2003, khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ, các bên thỏa thuận các phương thức khác nhau như ngân hàng nhận chính tài sản bảo đảm, các bên cùng bán, giao cho bên thế chấp bán...trường hợp không thực hiện được theo thỏa thuận thì ngân hàng được chủ động chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá tài sản. Tuy nhiên Nghị định số 181/2004/NĐ-CP lại quy định tại Điều 61: khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất thì bắt buộc phải bán đấu giá quyền sử dụng đất.
Như vậy, quy định của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP là mâu thuẫn với Bộ luật dân sự, Luật đất đai dẫn đến hạn chế các quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản bảo đảm.
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 53
Bên cạnh đó, Luật đất đai năm 2003 quy định Điều 130 về trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền "yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất" là không phù hợp với quy định hiện hành về bán đấu giá tài sản tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP, trong đó quy định tổ chức có thẩm quyền bán đấu giá tài sản bao gồm Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản hoặc doanh nghiệp bán đấu giá tài sản (hoạt động theo Luật doanh nghiệp năm 2005).
3.1.2.2. Quyền đơn phương chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã thế chấp khi xử lý tài sản của bên nhận thế chấp
Theo quy định tại khoản 3 Điều 130 Luật đất đai năm 200327 thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá hoặc khởi kiện tại Tòa án.
Tuy nhiên, khi thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất trên thực tế, các tổ chức, cá nhân gặp nhiều vướng mắc nếu bên thế chấp quyền sử dụng đất không hợp tác, trong khi các cơ quan công chứng không đồng ý công chứng hợp đồng chuyển nhượng do bên nhận thế chấp ký (cơ quan nhà nước yêu cầu chữ ký của người đứng tên trên giấy chứng nhận hoặc có bản án của Tòa án, quyết định của cơ quan thi hành án thì mới tiến hành thủ tục sang tên). Thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy bên nhận thế chấp chỉ thực hiện được việc xử lý tài sản khi có quyết định thi hành án, còn việc đơn phương thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản là không thể thực hiện được. Vấn đề này ảnh hưởng nhiều đến lợi ích của bên nhận thế chấp vì việc hoàn thành khởi kiện để có quyết định thi hành án mất rất nhiều thời gian và chi phí.
3.1.2.3. Việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê
Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 111 Luật Đất đai quy định tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất có quyền “Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được nhà nước tiếp tục cho
27 Khoản 3 Điều 130 Luật đất đai năm 2003: Việc xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh để thu hồi nợ được quy định như sau:
a) Khi bên thế chấp, bên nhận bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng thì quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh được xử lý theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh; trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận đã ghi trong hợp đồng thì bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã được thế chấp, đã được bảo lãnh cho người khác để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất hoặc khởi kiện tại Tòa án nhân dân theo quy định của pháp luật.
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 54
thuê đất theo mục đích đã được xác định”. Đồng thời, theo quy định tại Khoản 2 Điều 68 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định: “Trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất..”. Tuy nhiên, trên thực tế thì ngân hàng (bên nhận thế chấp) hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất có thể không được tiếp tục sử dụng đất theo các quy định trên mà phải phụ thuộc vào ý chí của chính quyền địa phương nơi có đất, vì có khả năng đất đó bị thu hồi theo quy định tại Khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai, cụ thể là “Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”. Do đó, muốn được tiếp tục sử dụng tài sản gắn liền trên đất, bên nhận thế chấp hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất phải thực hiện cơ chế “xin” – “cho” với chính quyền địa phương nơi có đất, mặc dù theo quy định pháp luật, họ được quyền thụ hưởng các lợi ích hợp pháp của mình.
3.1.3. Về thời hạn giải quyết việc đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất
Theo quy định tại khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003, trong thời hạn không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất phải thực hiện đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp.
Thực tế kiểm tra công tác đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại các địa phương và qua phản ánh của người dân khi thực hiện đăng ký thế chấp thì thời hạn đăng ký thế chấp tại nhiều địa phương quá lâu (đặc biệt là khu vực phía Bắc, riêng Hà Nội quy định thời hạn đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là 10 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ). Việc kéo dài thời hạn giải quyết không đáp ứng được yêu cầu cải cách thủ tục hành chính theo hướng tạo thuận lợi, tiết kiệm thời gian, chi phí cho người dân, doanh nghiệp khi thực hiện các quyền của người sử dụng đất.
3.1.4. Về đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ
Điều 324 Bộ luật dân sự 2005 cho phép “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự”. Tuy nhiên, thực tiễn đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho thấy, nhiều Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 55
vẫn từ chối đăng ký hoặc yêu cầu các bên xóa đăng ký thế chấp cho nghĩa vụ thứ nhất thì mới được phép đăng ký thế chấp đối với khoản vay mới.
Điều 28 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải giao lại Giấy chứng nhận đó cho người yêu cầu đăng ký để thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp. Quy định này không có tính khả thi trong thực tiễn do chưa có quy định cụ thể về cơ chế bảo đảm thực hiện, trách nhiệm, hậu quả pháp lý khi không giao lại Giấy chứng nhận.
3.1.5. Thực trạng quyền tiếp cận thông tin liên quan đến các giao dịch về quyền sử dụng đất
Ở nước ta, quyền tiếp cận thông tin của công dân cũng được thừa nhận trong Điều 69 của Hiến pháp năm 1992 và được cụ thể hóa trong nhiều văn bản pháp luật. Tuy nhiên, trên thực tế, sự thiếu đồng bộ trong quản lý đất đai, trong đăng ký, quản lý giao dịch bảo đảm, cũng như sự thiếu minh bạch trong các quy định pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin (của người sử dụng đất và cơ quan quản lý nhà nước), quyền được cung cấp thông tin liên quan đến quyền sử dụng đất dẫn đến việc người dân tiếp cận, tìm hiểu thông tin còn gặp nhiều khó khăn.
Những khó khăn này đến cả từ phía người đang sử dụng đất và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Từ phía người có quyền sử dụng đất:
Trong một giao dịch nhà đất, quyền được thông tin về nhà đất, đối tượng của giao dịch là quyền đương nhiên của bên mua. Bên mua luôn nhận thức được điều này nên thường kiểm tra đầy đủ các thông tin liên quan đến thửa đất. Tuy nhiên, có những thông tin rất cần thiết, như các giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất thì nhiều khi bên mua không thể biết, bởi bên bán cố tình che giấu.
Vụ việc sau là một ví dụ:
Bà Trần Thị Mỹ Hạnh là Giám đốc Công ty Cổ phần thương mại tổng hợp Quốc tế D &T (D&T)- nhà đầu tư thứ cấp của Công ty Cổ phần tập đoàn đầu tư xây dựng và du lịch Bảo Sơn, trong dự án khu biệt thự An Khánh - Bảo Sơn. Khi có đất dự án, một mặt bà Hạnh mang 47 lô đất thế chấp cho Ngân hàng dầu khí Toàn cầu để vay gần 70 tỷ đồng; mặt khác, lại bán 47 lô đất đó cho người dân.
Khi doanh nghiệp không có khả năng chi trả, bị Ngân hàng ra quyết định phong tỏa tài sản để thu hồi nợ, khách hàng mới biết đất mình mua là đất đã thế chấp.
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 56
Trên thực tế, có những khách hàng đã gặp Ban quản lý để kiểm tra thông tin, nhưng họ cũng không thể biết những lô đất họ mua là đất đã bị đem thế chấp, bởi ngay trong bản cam kết ba bên giữa bên cho vay là Ngân hàng dầu khí Toàn cầu, chủ đầu tư là tập đoàn Bảo Sơn và Công ty thứ cấp D &T đã có một thỏa thuận riêng, rằng việc thế chấp này không được phép tiết lộ.
Theo quy định Điều 130 Luật đất đai năm 2003, khoản 1 Điều 3 Nghi định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 về đăng ký giao dich bảo đảm, Điều 12 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm khẳng định việc thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Như vậy, nếu chiếu theo quy định pháp luật thì hợp đồng thế chấp giữa ngân hàng cho vay là Ngân hàng dầu khí Toàn cầu và Công ty thứ cấp của Tập đoàn Bảo Sơn là D &T bắt buộc phải đăng ký mới có hiệu lực pháp luật. Tuy nhiên, các bên tham gia hợp đồng đã thỏa thuận không công khai việc thế chấp nên giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất không được đăng ký. Trường hợp này diễn ra không phải là ít. Các ngân hàng trong thực tế còn phải đối mặt với tình trạng “thế chấp trùng thế chấp”. Các chủ đầu tư đã thế chấp sổ đỏ để vay vốn.
Sau đó, doanh nghiệp lại ký hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng bán nhà cho khách hàng và họ lại tiếp tục thế chấp vào ngân hàng khác…Vì các bên không tuân thủ những quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, không công khai thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất nên quyền sử dụng đất đã bị thế chấp nhưng vẫn được đem bán. Như vậy, việc vi phạm pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm của doanh nghiệp ở đây đã khiến cho quyền được tiếp cận thông tin của người dân trong giao dịch mua, bán quyền sử dụng đất không được bảo đảm
Từ phía Nhà nước
Theo quy định của Luật Đất đai, Luật Xây dựng thì quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng phải được công bố công khai sau khi được cấp có thẩm quyền phê duyệt. Điều 41 của Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng quy định “Mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền tìm hiểu thông tin về giao dịch bảo đảm được lưu giữ trong Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm, Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm và Hệ thống dữ liệu quốc gia về giao dịch bảo đảm”, nhưng hiện nay có những địa phương, cơ quan nhà nước không quy định việc cung cấp các thông tin tài liệu đất đai ở địa phương và người dân cũng không hề biết mình có quyền tiếp cận các tài liệu về đất đai, nên họ phải đi “xin” hoặc “nhờ” cán bộ, công chức, đi lại rất nhiều lần, có thể bị
“hành”, người dân mới lấy được những thông tin mình cần. Quyền được tiếp cận
GVHD: Ths.Nguyễn Thị Thanh Xuân SVTH: Lâm Bích Ngọc 57
thông tin của công dân đã bị vi phạm chính bởi cơ quan, công chức nhà nước mà công dân, và đôi khi là cả cơ quan, công chức nhà nước không hề biết.
Ngoài ra, nhiều nơi có văn bản quy định về quyền tiếp cận thông tin của người dân trong lĩnh vực đất đai, nhưng việc quy định phí quá cao cũng là một
“trở ngại” để người dân tiếp cận thông tin. Vừa qua, UBND TP Hà Nội vừa ban hành Quyết định 17/2009/QĐ-UBND về việc thu phí khai thác và sử dụng tài liệu đất đai ở thành phố. Các cá nhân, tổ chức có nhu cầu khai thác, sử dụng tài liệu về đất đai của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải nộp phí khai thác, sử dụng. Đối với tổ chức, mức thu là 200.000 đồng /lần/hồ sơ; cá nhân, hộ gia đình là 100.000 đồng /lần/hồ sơ. Các dịch vụ cấp bản đồ địa chính, cấp tọa độ, độ cao... có mức phí 30.000 đồng /lần. Các cơ quan nội chính được miễn phí khi khai thác tài liệu. Có thể nói, một, hai trăm ngàn hay ba mươi ngàn là một số tiền không lớn nhưng cũng không nhỏ, nhất là đối với những người nghèo để được biết những thông tin mà khi cần người dân được quyền biết. Dẫu rằng, bất kỳ dịch vụ nào cũng phải thu phí, nhưng người dân vừa đóng thuế để nuôi bộ máy nhà nước, lại có quyền được tiếp cận thông tin, thì việc thu phí quá cao, giống như đi “mua” thông tin của người dân như vậy sẽ không hợp lý.
Quay lại ví dụ trên, khi doanh nghiệp gian dối, người dân tìm đến cơ quan quản lý nhà nước nhưng cơ quan nhà nước cũng không có thông tin, bởi sự vi phạm pháp luật của doanh nghiệp. Cả người mua và nhà nước đều “bị động”
trước doanh nghiệp, vì vậy mới có những hậu quả bất lợi xảy ra dành cho người mua quyền sử dụng đất. Không phải Nhà nước không có biện pháp, nhưng khi chế tài bảo đảm quyền được thông tin của người dân chưa đủ mạnh, thì rất nhiều cá nhân, tổ chức không “sợ” và người dân thì hoang mang không biết bấu víu vào đâu.