Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH
1.2. Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
1.2.2. Căn cứ xác định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ
1.2.2.1. Về chủ thể
Chủ thể thực hiện TTHCCT nói chung phải là các thực thể kinh tế độc lập, có khả năng tự lựa chọn được cách xử sự cho mình và có lợi ích riêng biệt, bởi chỉ khi là các thực thể kinh tế độc lập thì doanh nghiệp mới có quyền quyết định về hành vi mà mình thực hiện, mới có thể trở thành một bên tham gia thỏa thuận. Chủ thể thực hiện TTHCCT trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ ngoài phải đáp ứng những nội dung như trên, còn giới hạn phạm vi chủ thể là các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ.
Đối với những trường hợp như TTHCCT giữa công ty mẹ - công ty con, các công ty con của cùng một công ty mẹ thực hiện TTHCCT do quyết định của công ty mẹ, quyết định thống nhất ấn định giá hay phân chia thị trường cần được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét từng trường hợp cụ thể xem các bên tham gia TTHCCT có được quyền quyết định, độc lập trong hành động và có lợi ích kinh tế riêng biệt hay không để xác định chủ thể của thực hiện pháp luật về kiểm soát TTHCCT.
Các hiệp hội đều không phải là cá nhân, tổ chức kinh doanh nên không phải là một bên tham gia TTHCCT. Tuy nhiên hiệp hội có nhiều điều kiện thuận lợi để
17
liên kết các doanh nghiệp trong cùng ngành, lĩnh vực, đại diện cho các thành viên trong hiệp hội và tuy hiệp hội không có sức mạnh thị trường, nhưng có khả năng liên kết các doanh nghiệp để có sức mạnh thị trường tổng hợp. Chính vì vậy, về mặt tích cực, hiệp hội có thể đưa ra các nội quy nêu rõ tiêu chí tuân thủ các quy định pháp luật TTHCCT, yêu cầu các thành viên không tham gia vào TTHCCT, yêu cầu các thành viên chấp hành pháp luật nghiêm chỉnh, đại diện cho các thành viên của mình để bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của thành viên. Ở hướng ngược lại, hiệp hội có thể là người điều phối hoặc là tạo điều kiện cho những thành viên của mình, vốn là các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan tham gia và thực hiện TTHCCT. Có lẽ vì thế mà một số lượng lớn các trường hợp TTHCCT được xử lý bởi cơ quan cạnh tranh có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến một hiệp hội thương mại. Do đó, hiệp hội là chủ thể đặc biệt của pháp luật về TTHCCT nói chung và TTHCCT trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ nói riêng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam.
1.2.2.2. Về hành vi TTHCCT trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ
Cạnh tranh là phương thức mà các doanh nghiệp chứng tỏ lợi thế của mình trong kinh doanh để thu hút khách hàng/người tiêu dùng, có cạnh tranh thì sản phẩm tạo ra mới được cải tiến, xã hội mới có tiến bộ. Kinh doanh có 2 loại là kinh doanh hàng hóa và kinh doanh dịch vụ. Dịch vụ là phương thức để kết nối các khâu từ sản xuất hàng hóa cho đến phân phối hàng hóa, để tới được tay người tiêu dùng hàng hóa không thể không trải qua các dịch vụ hỗ trợ cho việc tiêu thụ sản phẩm như marketing hay dịch vụ in ấn nhãn mác và chắc chắn là không thể thiếu dịch vụ vận chuyển. Chính vì vậy, kinh doanh dịch vụ và kinh doanh hàng hóa thường đi liền với nhau và nhiều khi không thể tách rời nhau.
Qua thực tiễn thực thi pháp luật cạnh tranh cho thấy các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh có thể được thể hiện dưới các hình thức sau:
- Thỏa thuận ấn định giá dịch vụ: Đây được xem là một trong những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phổ biến nhất trong lĩnh vực kinh doanh. Thỏa thuận ấn định giá có thể là thỏa thuận liên quan đến các dạng cụ thể bao gồm giảm giá, tăng
18
giá, thỏa thuận áp dụng thống nhất giá với khách hàng, áp dụng chung công thức tính giá và những hình thức khác về việc trao đổi thông tin về giá.
- Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ hay nguồn cung ứng dịch vụ:
Thỏa thuận phân chia thị trường có thể hiểu là “thỏa thuận giữa các doanh nghiệp nhằm phân chia địa bàn, nguồn cung cấp đầu vào, phân chia nhóm khách hàng nhằm hạn chế sự cạnh tranh lẫn nhau”1. thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ là việc thống nhất về số lượng hàng hóa, dịch vụ; địa điểm mua, bán hàng hóa, dịch vụ; nhóm khách hàng đối với mỗi bên tham gia thỏa thuận. Thỏa thuận phân chia nguồn cung cấp hàng hóa, dịch vụ là việc thống nhất việc phân chia thị trường nguyên liệu, theo đó mỗi bên tham gia thỏa thuận chỉ được mua hàng hóa, dịch vụ từ một hoặc một số nguồn cung cấp nhất định.
Biểu hiện của nhóm thỏa thuận phân chia thị trường là trong một vùng thị trường đã thỏa thuận sẽ chỉ có những doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận đảm nhận thực hiện hoạt động kinh doanh và các doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận có cơ hội độc quyền trong vùng thị trường đã thỏa thuận. Đây bị coi là hành vi nhằm hạn chế cạnh tranh và bị kiểm soát do có thể gây ra nhiệu hệ quả nghiêm trọng. Thứ nhất, việc phân chia vùng thị trường dẫn tới việc các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận có cơ hội “tung hoành” trên thị trường bằng những điều khoản bất lợi cho khách hàng. Thứ hai, quyền lựa chọn của khách hàng bị hạn chế không phải do cơ cấu vốn có của thị trường mà là kết quả của những toan tính mang tính chiến lược của những doanh nghiệp đang hoạt động.
- Thỏa thuận hạn chế kiểm soát số lượng dịch vụ được cung cấp:Theo quy luật cung cầu của thị trường mà giá cả trên thị trường có sự thay đổi, khi cầu vượt quá cung thì giá cả tăng cao, lợi nhuận đi lên và ngược lại, để đạt được điều này, các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ thường thỏa thuận với nhau bằng việc thống nhất cắt giảm số lượng dịch vụ được cung cấp trên thị trường liên quan để hạn chế lượng cung ứng ra thị trường từ đó đẩy giá thành lên cao, qua đó đạt được lợi nhuận tối đa cho mình.
1. Trang 8, Hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh - Sổ tay thỏa thuận cạnh tranh, Quyển 1, Cục Quản Lý Cạnh Tranh).
19
- Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng. Trong đó thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồngchỉ áp dụng đối với các hợp đồng mua bán giữa doanh nghiệp tham gia thỏa thuận với khách hàng là các doanh nghiệp khác. Thế nên, việc các doanh nghiệp đặt ra các điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ nói chung và dịch vụ nói riêng với các tổ chức, cá nhân là người tiêu dùng sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của quy định này. Các điều kiện mà thỏa thuận đặt ra phải là những điều kiện có nội dung phản cạnh tranh. Như vậy, bằng quy định này, pháp luật cạnh tranh không cấm các doanh nghiệp thỏa thuận hoặc đơn phương đặt ra các điều kiện buộc khách hàng phải chấp nhận khi ký kết hợp đồng nếu các điều kiện đó không phản cạnh tranh. các điều kiện được đặt ra phải là điều kiện tiên quyết để có thể ký kết hợp đồng. Có nghĩa là, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đã đặt khách hàng của họ vào tình trạng buộc phải lựa chọn giữa việc chấp nhận các điều kiện được đưa ra để có được hợp đồng mua bán hoặc không có được hợp đồng nếu không chấp nhận những điều kiện trên. Về mặt hình thức, các điều kiện được đưa ra có thể tìm thấy trong đơn chào hàng, bản ghi nhớ hoặc trong các điều khoản của hợp đồng mua bán, song trong mọi trường hợp, khách hàng đều không có sự lựa chọn khác nếu muốn có được hợp đồng với các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận.
Buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng. Khách hàng trong hợp đồng mua bán phải là các tổ chức, cá nhân kinh doanh mà không thể là người tiêu dùng. Các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng bao gồm khách hàng buộc phải chấp nhận mua thêm hàng hóa, dịch vụ khác từ nhà cung cấp hoặc người được chỉ định trước hoặc phải thực hiện thêm một hoặc một số nghĩa vụ nằm ngoài phạm vi cần thiết để thực hiện hợp đồng. Như vậy, nếu thỏa thuận này được thực hiện, các hợp đồng mua bán giữa doanh nghiệp tham gia và khách hàng sẽ có hai đối tượng được mua, bán là dịch vụ mà khách hàng mong muốn có được hoặc bán được (đối tượng chính) và dịch vụ mà khách hàng phải mua thêm hoặc những nghĩa vụ mà khách
20
hàng phải thực hiện thêm (đối tượng phụ). Trong đó, đối tượng phụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng chính của hợp đồng. Cho đến nay, Luật Cạnh tranh chưa giải nghĩa thế nào là không liên quan đến đối tượng của hợp đồng. Thông thường, hai đối tượng trên không liên quan trực tiếp đến nhau nếu không có đối tượng phụ thì khách hàng vẫn có thể khai thác triệt để chức năng của đối tượng chính trong hợp đồng mua, bán.
Trong lý thuyết cạnh tranh, loại thỏa thuận này bị lên án bởi nó tạo ra các hợp đồng mua bán kèm. Hợp đồng mua bán kèm luôn là những hợp đồng gây bất lợi cho khách hàng. Các doanh nghiệp cũng chỉ có thể buộc khách hàng ký kết hợp đồng mua, bán kèm khi có được quyền lực thị trường. Những bất lợi mà khách hàng phải gánh chịu cho thấy môi trường và hiệu quả của cạnh tranh đã bị sai lệch và suy giảm nghiêm trọng. Bằng thỏa thuận, các doanh nghiệp đã tạo nên khả năng chi phối thị trường và lợi dụng khả năng đó để bóc lột khách hàng.
- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp dịch vụ. Thông đồng để một hoặc các bên thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức cơ bản sau đây:
+ Một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thỏa thuận thắng thầu.
+ Một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác.
+ Các bên tham gia thỏa thuận thống nhất đưa ra những mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu.
21
+ Các bên tham gia thỏa thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định.2
- Thỏa thuận hạn chế thị trường tiêu thụ, nguồn cung ứng dịch vụ của các bên không tham gia thỏa thuận.Các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận này mong muốn việc phong tỏa mạng lưới phân phối, tiêu thụ sản phẩm và nguồn cung cấp hàng hóa dịch vụ sẽ cản trở được doanh nghiệp tiềm năng khai thác thị trường chung liên quan. Bởi lẽ, khi không thể khai thác mạng lưới phân phối, tiêu thụ sản phẩm và nguồn cung cấp hàng hóa, doanh nghiệp phải tự xây dựng mạng lưới riêng, như vậy chi phí sản phẩm sẽ bị đẩy lên rất nhiều do phải gánh chịu thêm cả những chi phí không cần thiết nếu ở trong một môi trường cạnh tranh công bằng. Thỏa thuận này có thể thực hiện qua cách hành vi kêu gọi, dụ dỗ khách hàng của mình không sử dụng dịch vụ hay mua bán với các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận bằng các cam kết của nhà phân phối, đại lý hay bằng các chiến lược chiết khấu có điều kiện…
Trước đây, Luật cạnh tranh 2004 xác định hành vi TTHCCT thông qua liệt kê 8 dạng thức của hành vi HCCT cho thấy cách tiếp cận hẹp của pháp luật Việt Nam đối với TTHCCT vì thiếu đi điều khoản về khái niệm để nhận diện cách hành vi TTHCCT, mặt khác việc xác định hành vi TTHCCT theo quy định như trên còn bất cập ở chỗ nếu có hành vi HCCT khác có mục đích làm cản trở, hạn chế cạnh tranh, làm sai lệch quy luật cạnh tranh nhưng không thuộc nhóm các hành vi trên thì sẽ không bị xem xét vì không có căn cứ xử lý. Khắc phục những bất cập vừa nêu ở trên đồng thời tiếp thu kinh nghiệm của các nước trên thế giới, Luật cạnh tranh năm 2018 xây dựng cách xác định TTHCCT theo hai cách: định nghĩa và liệt kê.Với cách quy định mới của Luật cạnh tranh năm 2018 về TTHCCT, TTHCCT đã không chỉ đơn thuần là các hành vi được liệt kê trong luật mà còn dựa trên hệ quả gây tác động, thậm chí có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi.Hình thức biểu hiện của TTHCCT có thể là bất cứ hình thức nào (thông qua thỏa thuận, hợp
2 Điều 21 Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn Luật cạnh tranh
22
đồng, hoặc phương thức khác) có thể hành vi thỏa thuận cạnh tranh diễn ra công khai hoặc chỉ là những thỏa thuận ngầm đều được đưa vào để xem xét.