Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH
2.1. Thực trạng pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh
2.1.1. Thực trạng xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ
Chiếm hơn 60% GDP toàn thế giới, có thể nói ngành dịch vụ là một ngành vừa hấp dẫn vừa có tính cạnh tranh cao. Theo tổng cục thống kê Việt Nam, mức tăng trưởng của lĩnh vực Dịch vụ vào năm 2017 là 7,44% và là ngành có tỷ trọng GDP cao nhất, với 41,17% trong năm 2018.
TTHCCT trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ có thể bị xử lý bằng các cách thức như sau: cảnh cáo, phạt tiền, phạt bổ sung và nghiêm trọng hơn nữa là phạt tù.
Trong đó hình thức cảnh cáo và phạt tiền được quy định trong tố tụng cạnh tranh của Luật cạnh tranh còn hình phạt tù được quy định trong Bộ luật hình sự. Việc hình sự hóa hành vi TTHCCT là xu hướng chung của nhiều quốc gia trên thế giới bởi khả năng răn đe, phòng ngừa hiệu quả đối với các hành vi vi phạm.Năm 2015, với tinh thần cần phải quy định tội phạm đối với những hành vi nguy hiểm cho xã hội mới xuất hiện trong quá trình phát triển kinh tế - xã hội, khoa học, công nghệ và hội nhập quốc tế, Bộ luật hình sự năm 2015 sửa đổi bổ sung năm 2017 đã bổ sung một điều luật mới “Tội vi phạm các quy định về cạnh tranh” với mức phạt tiền có thể lên tới 3 tỷ đồng, mức phạt tù có thể lên tới 05 năm, cùng với các hình phạt bổ sung. Đây là lần đầu tiên Việt Nam áp dụng biện pháp hình sự với các TTHCCT vi phạm pháp luật nhằm tăng hiệu quả TTHCCT.
35
Tuy nhiên, giữa Bộ luật hình sự năm 2015 sửa đổi bổ sung năm 2017 với Luật cạnh tranh năm 2018 vẫn tồn tại sự không tương thích. Ví dụ: theo quy định tại Điều 12 và Điều 13 Tại Luật cạnh tranh năm 2018, căn cứ để đánh giá và xem xét vi phạm đối với một số loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như “thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” không chỉ dựa trên một căn cứ duy nhất là mức thị phần mà còn dựa trên một loạt các căn cứ như: làm tăng giá bán hoặc giảm giá mua hàng hóa, dịch vụ liên quan; lằm tăng chi phí, thời gian khách hàng…., trong khi đó, theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 217 của Bộ luật hình sự, việc áp dụng chế tài xử lý hình sự đối với cá nhân thực hiện hai loại thỏa thuận này dựa trên hai điều kiện: ngoài điều kiện gây thiệt hại cho người khác từ 1.000.000.000 đồng đến dưới 5.000.000.000 đồng hoặc thu lợi bất chính từ 500.000.000 đồng đến dưới 3.000.000.000 đồng thì điều kiện còn lại vẫn chỉ dựa trên căn cứ duy nhất là mức thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các bên tham gia thỏa thuận (trên 30%) mà không xem xét đến các căn cứ khác như Luật cạnh tranh năm 2018. Lý do của tình trạng không tương thích này là do quy định tại Điều 217 được xây dựng dựa trên quy định về TTHCCT của Luật cạnh tranh 2004 vì thời điểm đó, Luật cạnh tranh năm 2004 vẫn là luật hiện hành về cạnh tranh.
Những chế tài xử lý vi phạm như trên đã phần nào ngăn ngừa tình trạng vì chạy theo lợi nhuận mà bỏ qua quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng của các doanh nghiệp, răn đe những doanh nghiệp vi phạm và góp phần kiểm soát tình trạng các doanh nghiệp bắt tay nhau phá bỏ sự cạnh tranh công bằng gây ra những hậu quả kinh tế nghiêm trọng. Trong gần 15 năm thực thi Luật Cạnh tranh, có 2 vụ việc vi phạm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được phát hiện và bị xử lý tiêu biểu nhất là vụ việc 19 doanh nghiệp bảo hiểm ký văn bản thỏa thuận tăng mức phí tối thiểu đối với dịch vụ bảo hiểm vật chất xe ô tô vào cuối năm 2008.
36
Việc thực thi pháp luật cạnh tranh còn nhiều mâu thuẫn trong việc xác định áp dụng giữa Luật Cạnh tranh 2018 và các luật khác.Hiện nay Điều 4 Luật Cạnh tranh 2018 đưa ra quy định ưu tiên áp dụng các luật khác nếu có quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh tức là nếu hành vi cạnh tranh không lành mạnh ra ở lĩnh vực quảng cáo, sở hữu trí tuệ thì về nguyên tắc sẽ áp dụng Luật Quảng cáo 2012, Luật Sở hữu trí tuệ 2005 đã sửa đổi bổ sung năm 2009 tuy nhiên các cơ quan quản lý chuyên ngành vì lý do nào đó chưa hoặc không xử lý thì Ủy ban cạnh tranh quốc gia có được quyền xử lý hay không trong khi Điều 80 Luật Cạnh tranh 2018 quy định: “Thủ trưởng Cơ quan điều tra vụ việc cạnh tranh ra quyết định điều tra vụ việc cạnh tranh trong các trường hợp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh trong thời hạn 03 năm kể từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh được thực hiện”.
Thêm vào đó, các quy định về hình phạt và áp dụng hình phạt đối với TTHCCT chưa thật sự nghiêm khắc và chưa có cơ chế động viên các bên của thỏa thuận chủ động tố giác TTHCCT. Điều 18 của Luật cạnh tranh lấy tổng doanh thu trên toàn quốc để làm cơ sở tính mức tiền phạt. Mức 10% tổng doanh thu là tương đối thấp so với các hệ thống pháp luật khác, chẳng hạn như tại Hoa Kỳ, mức phạt tối đa có thể lên đến 20% giá trị thương mại của các giao dịch bị ảnh hưởng, còn EU áp dụng mức tối đa là 10% doanh thu toàn cầu của doanh nghiệp vi phạm.
Cũng liên quan đến vấn đề chế tài, cả Luật cạnh tranh lẫn các văn bản hướng dẫn thi hành đều không quy định chi tiết cách thức tính mức tiền phạt. Những quy định liên quan chỉ đưa ra các tiêu chí chung xác định mức độ xử lý và các tình tiết giảm nhẹ hoặc tăng nặng để điều chỉnh mức tiền phạt.Chính vì vậy mà pháp luật đã tạo ra thẩm quyền khá rộng cho các cơ quan trong việc tùy nghi áp dụng các tiêu chí đó. Việc này có khả năng dẫn đến các hệ quả không mong muốn: Một là các cơ quan có thể đặt ra mức tiền phạt quá cao hoặc quá thấp cho các bên tham gia TTHCCT. Hai là có thể có sự khác nhau trong mức tiền phạt cuối cùng được áp dụng cho các hành vi vi phạm tương tự nhau, bởi vì pháp luật không quy định rõ ràng mỗi tiêu chí sẽ được áp dụng ra sao. Điều này có thể đe dọa đến tính tương
37
xứng của mức phạt và hành vi cũng như gây ra nguy cơ có sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp.
Trên thực tế, mức tiền phạt đối với các thỏa thuận ấn định giá mà Hội Đồng Cạnh Tranh (HĐCT) áp dụng là rất thấp và hầu như không có tính răn đe. Ví dụ, trong vụ việc 19 doanh nghiệp bảo hiểm ấn định mức phí bảo hiểm xe cơ giới, HĐCT áp dụng mức hình phạt tương đương 0,025% tổng doanh thu của năm tài chính 2007 với tổng số tiền phạt trên 1,7 tỷ đồng. Trong vụ việc 12 doanh nghiệp bảo hiểm thống nhất ấn định giá bảo hiểm học sinh, HĐCT không ấn định mức phạt mà chỉ yêu cầu nộp 100 triệu phí xử lý vụ việc cạnh tranh. Như vậy mức phạt trong hai vụ này đã thể hiện rõ các vấn đề như đã phân tích ở trên: mức phạt vừa rất thấp, vừa không thống nhất về nguyên tắc xử lý.
Về chính sách khoan hồng, có nhiều ý kiến trao đổi gắn liền với việc xác định điều kiện doanh nghiệp được hưởng khoan hồng, thứ tự được hưởng khoan hồng, về mức miễn giảm …Nhìn chung đây là sự sửa đổi bổ sung phù hợp góp phần quan trọng trong việc phát hiện, xử lý đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, cũng nhiều ý kiến cho rằng Luật Cạnh tranh 2018 quy định về chính sách khoan hồng nhưng lại đưa ra mức xử phạt tại Điều 111 Luật Cạnh tranh 2018 không đủ sức răn đe, thậm chí có thể thấp hơn mức xử phạt đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Cho nên, chính sách khoan hồng theo Luật Cạnh tranh 2018 có thể không đạt được kết quả như mong muốn.
2.1.2. Nhận định về quy định pháp luật cạnh tranh đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ
Pháp luật điều chỉnh hạn chế cạnh tranh ra đời khá muộn, mặc dù những quy định về cạnh tranh không lành mạnh đã được điều chỉnh trong Luật thương mại năm 1997 nhưng phải đến năn 2002, pháp lệnh về giá số 40/2002/PL-UBTVQH mới được xem là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên quy định về thỏa thuận HCCT. Sau đó 2 năm, Luật cạnh tranh 2004 ra đời, khi đó các quy định pháp luật về điều chỉnh TTHCCT mới được hoàn thiện tương đối đầy đủ với vị trí là luật
38
chung, ngoài ra TTHCCT còn được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật khác như Luật đấu thầu, Luật kinh doanh bảo hiểm … cuối cùng vừa được thay thế bằng Luật cạnh tranh năm 2018 như hiện nay.
Pháp luật về TTHCCT trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ đã điều chỉnh tương đối đầy đủ các quan hệ phát sinh từ hành vi TTHCCT từ việc xác định bản chất hành vi đến liệt kê các dạng TTHCCT từ đó quy định TTHCCT nào bị cấm tuyệt đối, hành vi nào được miễn trừ cùng với chế tài xử lý đa dạng. Không chỉ quy định về nội dung, Luật Cạnh tranh năm 2004 còn thành lập các thiết chế thực thi Luật lần đầu tiên có tại Việt Nam, đó là sự ra đời của Hội đồng cạnh tranh và Cục quản lý cạnh tranh (hiện là Cục Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng), sau đó được tổ chức lại để thành lập Ủy ban Cạnh tranh quốc gia theo Luật Cạnh tranh năm 2018. Mô hình Ủy ban cạnh tranh quốc gia trên cơ sở tổ chức lại các cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng Cạnh tranh là phù hợp với xu hướng chung của thế giới, nhằm mục đích tăng cường hiệu quả thực thi của cơ quan quản lý cạnh tranh.
Điểm đặc biệt nhất của Luật Cạnh tranh Việt Nam là sự ra đời của tố tụng cạnh tranh song song với Luật cạnh tranh, bên cạnh các tố tụng khác như tố tụng hình sự, tố tụng dân sự và tố tụng hành chính. Tố tụng cạnh tranh ra đời đã thiết lập cơ chế ra quyết định trên cơ sở tranh tụng khác với các biện pháp xử phạt trên cơ sở biên bản vi phạm mà không có tranh tụng về quyết định của cơ quan hành chính. Đây được xem là sự đột phá trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Một đặc điểm nữa của Luật Cạnh tranh Việt Nam là chế tài phạt tiền được quy định theo phần trăm doanh thu của doanh nghiệp vi phạm. Trước đây với các chế tài hành chính, hành vi vi phạm sẽ bị xử phạt tiền theo số tuyệt đối. Cùng với sự ra đời của Luật Cạnh tranh năm 2004, hệ thống pháp luật Việt Nam có thêm chế tài phạt tiền theo tỉ lệ phần trăm, mực phạt tiền tối đa đối với hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh lên tới 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp vi phạm. Tuy nhiên, Luật cạnh tranh năm 2018 đã quy định mức phạt tiền cố định đối với hành vi TTHCCCT là 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp có hành vi vi
39
phạm nhưng thấp hơn so với mức thấp nhất đối với hành vi vi phạm trong Bộ luật hình sự thay vì quy định như trước kia, khi mà cơ quan quản lý cạnh tranh có quyền điều chỉnh mức phạt trong khoảng 0-10%. Nguyên nhân xuất phát từ việc xử lý các vi phạm TTHCCT trên thực tế, do có thể điều chỉnh mức phạt trong khoảng từ 0- 10% nên cơ quan cạnh tranh đã ra quyết định xử phạt quá nhẹ, chưa đủ sức răn đe đối với những đối tượng khác. Chính vì vậy, so với mức phạt trước đây, mức phạt mới nghiêm khắc hơn, có sức răn đe tốt hơn đối với các doanh nghiệp có ý định thực hiện hành vi vi phạm.
Đặc thù cuối cùng của Luật cạnh tranh Việt Nam so với pháp luật cạnh tranh của các nước trên thế giới là quy định về trường hợp miễn trừ. Pháp luật cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới đều đặt ra trường hợp ngoại lệ đối với các hành vi cạnh tranh bị cấm tuy vẫn có sự khác nhau nhất định về quy định áp dụng đối với mỗi loại hành vi hạn chế cạnh tranh. Luật Cạnh tranh Việt Nam cấm tuyệt đối (không miễn trừ) đối với những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, lạm dụng vị trí độc quyền đề hạn chế cạnh tranh. Trường hợp miễn trừ chỉ được áp dụng đối với những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế bị cấm. Quy định này chứng tỏ sự nghiêm khắc của Nhà nước đối với hành vi của doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh hay độc quyền nhằm cản trở cạnh tranh, giành lấy lợi ích không chính đáng.
Thứ nhất, sự hình thành chế định pháp luật về TTHCCT đánh dấu lần đầu tiên Việt Nam có được một chế định pháp luật tương đối toàn diện gồm cả luật nội dung và luật hình thức về TTHCCT. Chế định pháp luật về TTHCCT của Việt Nam đã thể hiện được tinh thần bảo vệ cạnh tranh tự do, lành mạnh; về cơ bản tương đồng với pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia trên thế giới; đáp ứng phần nào yêu cầu hội nhập quốc tế của Việt Nam.
Luật Cạnh tranh của Việt Nam đã xây dựng khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đồng thời liệt kê hành vi cụ thể theo một danh sách mở, điều này có thể hạn chế được việc bỏ sót các hành vi liên kết, thông đồng có mục đích hoặc hệ quả
40
ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường. Luật mới đã khắc phục được lỗ hổng của pháp luật trước đây khi mà các doanh nghiệp Việt Nam có thể lách luật nếu họ thực hiện các hành vi phản cạnh tranh nhưng không được liệt kê trong danh sách 8 hành vi được coi là TTHCCT.
Nhóm các hành vi bị cấm và nhóm hành vi được miễn trừ được quy định một cách hợp lý hơn. Luật cạnh tranh năm 2018 đã quy định cấm các thỏa thuận ngang nghiêm trọng (thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu). Cácthỏa thuận ngang ít nghiêm trọng và các thỏa thuận dọc được đánh giá tác động hợp lý dựa trên nhiều yếu tố như: (i) mức thị phần của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận; (ii) rào cản gia nhập, mở rộng thị trường; (iii) hạn chế nghiên cứu, phát triển, đổi mới công nghệ hoặc hạn chế năng lực công nghệ; (iv) giảm khả năng tiếp cận, nắm giữ cơ sở hạ tầng thiết yếu; (v) tăng chí phí, thời gian của khách hàng trong việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hoặc khi chuyển sang mua hàng hóa, dịch vụ liên quan khác;
(vi) gây cản trở cạnh tranh trên thị trường thông qua kiểm soát các yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực liên quan đến các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Tuy nhiên, Luật cạnh tranh 2018 mới chỉ dừng lại ở mứcliệt kê các căn cứ để đánh giá
“tác động và khả năng hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” tại Điều 13 của Luật còn tiêu chí để đánh giá cụ thể thế nào là “hạn chế đáng kể” thì chưa có nên sẽ gây khó khăn trong khi xem xét cấm trên cơ sở đánh giá tác động hợp lý đối với các TTHCCT thuộc nhóm này.
Luật Cạnh tranh năm 2018 cũng đã bổ sung thêm đối tượng điều chỉnh mới là các hiệp hội ngành, nghề hoạt động tại Việt Nam và cả các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài có liên quan. Mặc dù Hiệp hội không trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh trên thị trường, không trực tiếp “cạnh tranh” nhưng hoạt động của các hiệp hội nói chung có thể có tác động lớn tới quá trình cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường. Hiệp hội chính là một trong những yếu tố tạo điều kiện thuận lợi để các doanh nghiệp họp bàn và đi đến thỏa thuận. Chính vì vậy, việc đưa hiệp hội vào đối tượng điều chỉnh để xem xét xử lý tương tự như hành vi thỏa