Chương 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH, XÁC ĐỊNH LẠI DÂN TỘC
2.1. Nguyên tắc xác định dân tộc của cá nhân
Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì cá nhân có quyền xác định, xác định lại dân tộc của mình. Quyền xác định, xác định lại dân tộc được ghi nhận từ BLDS năm 1995 và được kế thừa trong BLDS năm 2005 và đến nay là BLDS năm 2015. Không chỉ vậy, đến Hiến pháp năm 2013 đã quy định:
“Công dân có quyền xác định dân tộc của mình, sử dụng ngôn ngữ mẹ đẻ, lựa chọn ngôn ngữ giao tiếp”.13
Tại BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 có đặt tên Điều luật là
“Quyền xác định dân tộc” thì đến BLDS năm 2015 đã được sửa đổi thành
“Quyền xác định, xác định lại dân tộc”. Việc BLDS năm 2015 sửa đổi tên Điều luật như vậy là hoàn toàn phù hợp, khắc phục được thiếu sót trong BLDS năm 2005. Vì trong nội dung của quyền này không chỉ quy định về xác định dân tộc mà còn quy định cả về xác định lại dân tộc. Quyền xác định dân tộc là quyền nhân thân của cá nhân, có từ khi cá nhân sinh ra và thường được áp dụng cho lần xác định dân tộc đầu tiên của một cá nhân, việc xác định dân tộc là tiền đề, căn cứ để cá nhân có thể thực hiện quyền xác định lại dân tộc của mình. Nên việc thay đổi tên Điều luật như vậy là hoàn toàn hợp lý, thể hiện được đầy đủ nội dung, ý nghĩa của quyền xác định, xác định lại dân tộc của cá nhân.
BLDS năm 2015 quy định “Cá nhân có quyền xác định, xác định lại dân tộc của mình”.14
Thông thường thời điểm xác định dân tộc của cá nhân là khi cá nhân đó sinh ra. Dân tộc của cá nhân được thể hiện trong Giấy khai sinh của cá nhân
13 Điều 43 Hiến pháp năm 2013
14 Khoản 1 Điều 29 BLDS năm 2015
đó. Người có trách nhiệm đăng ký khai sinh cũng như xác định dân tộc cho trẻ là cha hoặc mẹ đăng ký khai sinh cho con; trường hợp cha, mẹ không thể đăng ký khai sinh cho con thì ông hoặc bà hoặc người thân thích khác hoặc cá nhân, tổ chức đang nuôi dưỡng trẻ có trách nhiệm đăng ký khai sinh cho trẻ.15 Người có trách nhiệm đăng ký khai sinh sẽ phải đến Ủy ban nhân dân cấp xã hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện có thẩm quyền để đăng ký khai sinh, đồng thời đăng ký dân tộc cho trẻ. Vậy cơ quan có thẩm quyền sẽ xác định dân tộc cho trẻ theo nguyên tắc nào? Tại khoản 2 Điều 29 BLDS năm 2015 quy định:
“ Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của người dân tộc ít người hơn.
Trường hợp trẻ em bị bỏ rơi, chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ và được nhận làm con nuôi thì được xác định dân tộc theo dân tộc của cha nuôi hoặc mẹ nuôi theo thỏa thuận của cha nuôi, mẹ nuôi. Trường hợp chỉ có cha nuôi hoặc mẹ nuôi thì dân tộc của trẻ em được xác định theo dân tộc của người đó.
Trường hợp trẻ em bị bỏ rơi, chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ và chưa được nhận làm con nuôi thì được xác định dân tộc theo đề nghị của người đứng đầu cơ sở nuôi dưỡng trẻ em đó hoặc theo đề nghị của người đang tạm thời nuôi dưỡng trẻ em vào thời điểm đăng ký khai sinh cho trẻ em”.
Luật Hộ tịch năm 2014 cũng có quy định về việc xác định dân tộc cho con tại Khoản 2 Điều 14 như sau: “Việc xác định quốc tịch, dân tộc, họ của người được khai sinh thực hiện theo quy định của pháp luật về quốc tịch và
15 Điều 15 Luật Hộ tịch năm 2014
pháp luật dân sự”. Và tại điểm a Khoản 1 Điều 4 của Nghị định số 123/2015/NĐ – CP ngày 15 tháng 11 năm 2015 quy định chi tiết thi hành một số điều và biện pháp thi hành Luật Hộ tịch có quy định: “Họ, chữ đệm, tên và dân tộc của trẻ em được xác định theo thỏa thuận của cha, mẹ theo quy định của pháp luật dân sự và được thể hiện trong Tờ khai đăng ký khai sinh;
trường hợp cha, mẹ không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì xác định theo tập quán”.
Qua các quy định trên, có thể thấy nguyên tắc xác định dân tộc của cá nhân như sau:
Nguyên tắc thứ nhất, cá nhân sinh ra được xác định theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ.
- Trong trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ có cùng dân tộc thì con khi sinh ra được xác định theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ 16.
Quy định này của BLDS năm 2015 đã kế thừa nội dung của BLDS năm 2005. Điều này thể hiện tính kế thừa cũng như truyền thống gia đình, đạo đức của con người Việt Nam, khi con được sinh ra, có quan hệ thuyết thống với cha đẻ, mẹ đẻ thì đương nhiên dân tộc của con phải được xác định theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Ví dụ, anh A dân tộc Kinh kết hôn với chị B dân tộc Kinh và sinh ra cháu C thì dân tộc của cháu C sẽ được xác định là dân tộc Kinh theo dân tộc của cha đẻ (anh A) và mẹ đẻ (chị B). Tuy nhiên, giả sử anh A dân tộc Kinh, chị B dân tộc Tày thì cháu C sẽ được xác định dân tộc là gì?
Dự liệu trường hợp này, BLDS năm 2015 có quy định:
- Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ 17.
16 Khoản 2 Điều 29 BLDS năm 2015
17 Khoản 2 Điều 29 BLDS năm 2015
Vậy, có thể thấy quy định này thể hiện pháp luật dân sự tôn trọng sự thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ - nguyên tắc đặc trưng của luật dân sự. Cha đẻ, mẹ đẻ có quyền thỏa thuận với nhau để thống nhất xác định dân tộc cho con theo dân tộc của cha đẻ hay mẹ đẻ. Theo đó, dân tộc của cháu C trong ví dụ trên sẽ xảy ra hai trường hợp: một là, cháu C được xác định là dân tộc Kinh nếu anh A và chị B có thỏa thuận xác định dân tộc của con theo dân tộc của cha đẻ;
hai là, cháu C được xác định là dân tộc Tày nếu anh A và chị B thỏa thuận xác định dân tộc của con theo dân tộc của mẹ đẻ.
Ngoài ra pháp luật cũng dự liệu tình huống cha đẻ và mẹ đẻ không có thỏa thuận hoặc không thể thỏa thuận được với nhau thì xác định dân tộc cho con theo dân tộc của cha đẻ hay mẹ đẻ? Đây cũng là tình huống thường xảy ra trên thực tế. Có trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ đều muốn con mang dân tộc mình hoặc cha mẹ có mâu thuẫn với nhau, ly thân, không chung sống với nhau,... dẫn tới việc không thể thỏa thuận được việc xác định dân tộc cho con.
Thì trong trường hợp đó, pháp luật giải quyết như sau: “trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định theo tập quán”.18
Tập quán được hiểu là thói quen hình thành từ lâu và trở thành nếp sống trong đời sống trong đời sống xã hội của một cộng đồng dân cư, được mọi người công nhận và làm theo.19
Khoản 1 Điều 15 BLDS năm 2015 cũng có quy định “tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.
Như vậy, có thể thấy quy định áp dụng tập quán nói chung và nguyên tắc áp dụng tập quán để xác định dân tộc trong trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ
18 Khoản 2 Điều 29 BLDS năm 2015
19 Từ điển Tiếng Việt, http://tratu.soha.vn/dict/vn_vn/T%E1%BA%ADp_qu%C3%A1n. truy cập này 16/7/2018
không có sự thỏa thuận với nhau là có sự thống nhất áp dụng. BLDS năm 2015 không chỉ quy định áp dụng tập quán trong việc xác định dân tộc mà còn áp dụng tập quán để giải quyết các quan hệ dân sự khác như việc xác định họ của cá nhân: “họ của cá nhân được xác định là họ của cha đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; nếu không có sự thỏa thuận thì họ của con được xác định theo tập quán 20” hoặc “quyền sở hữu chung được xác lập theo thỏa thuận, theo quy định của pháp luật hoặc theo tập quán21” hoặc “Bên thuê phải trả tiền thuê thì thời hạn trả tiền thuê được xác định theo tập quán nơi trả tiền22”...
Theo ví dụ trên, nếu anh A và chị B không thể thỏa thuận được với nhau xác định dân tộc cho cháu C thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần xem xét ở địa phương đó áp dụng tập quán về xác định dân tộc như thế nào? Dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hay mẹ đẻ để từ đó xác định dân tộc cho cháu C. Ví dụ, tập quán xác định dân tộc cho con ở vùng anh A, chị B sinh sống là xác định theo dân tộc của cha đẻ thì dân tộc của cháu C là dân tộc Kinh. Tuy nhiên, có sự khó khăn khi áp dụng tập quán ở đây là mỗi một địa phương, vùng miền, cộng đồng dân cư ở các vùng khác nhau thì có tập quán khác nhau nên pháp luật cần ban hành văn bản chính thống về tập quán xác định dân tộc các vùng miền để có sự áp dụng pháp luật một cách có căn cứ và chính xác nhất, đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp cho công dân, tránh xảy ra tranh chấp về việc xác định dân tộc theo tập quán.
Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005 có quy định “cá nhân khi sinh ra được xác định theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trong trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Như vậy, BLDS năm 2005 đặt nguyên tắc xác định
20 Khoản 2 Điều 26 BLDS năm 2015
21 Điều 208 BLDS năm 2015
22 Khoản 1 Điều 481 BLDS năm 2015
dân tộc “theo tập quán” và “theo thỏa thuận” ngang hàng nhau mà không có sự ưu tiên áp dụng nguyên tắc nào trước, nguyên tắc nào sau, có nghĩa là BLDS năm 2005 cho phép lựa chọn xác định dân tộc cho con theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ. Việc quy định như vậy trên thực tế sẽ gây ra tình trạng áp dụng pháp luật không thống nhất, gây khó khăn, phức tạp cho việc giải quyết tranh chấp liên quan đến xác định dân tộc nếu có. Vậy nên ở BLDS năm 2015 đã có quy định rõ ràng về thứ tự ưu tiên xác định dân tộc cho con là “theo sự thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”, “nếu không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định theo tập quán”. Việc quy định rõ ràng như vậy đã khắc phục được hạn chế ở BLDS năm 2005.
- Trong trường hợp dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau và có tập quán khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của dân tộc ít người hơn. Theo ví dụ trên, anh A dân tộc Kinh (chiếm 86,2% dân số), chị B dân tộc Tày (chiếm 1,89% dân số - là người dân tộc thiểu số) thì cháu C được xác định là dân tộc Tày theo tập quán của dân tộc ít người hơn.
Đây là quy định mới được bổ sung của BLDS năm 2015. Theo quy định này có thể thấy pháp luật có sự ưu tiên đối với người dân tộc ít người hơn bởi theo quan điểm, đường lối chính sách của Đảng, Nhà nước nhằm bảo vệ và phát triển số lượng người thuộc dân tộc ít người hơn.
Trong BLDS năm 2015 chỉ quy định nguyên tắc xác định dân tộc cho con khi xác định được cha đẻ và mẹ đẻ. Còn trường hợp con chỉ xác định được cha đẻ hoặc mẹ đẻ thì xác định dân tộc cho con như thế nào BLDS năm 2015 không có quy định. Tuy nhiên nội dung này đã được khắc phục, bổ sung ở Khoản 2 và Khoản 4 Điều 15 Nghị định số 123/2015/NĐ – CP như sau:
“2. Trường hợp chưa xác định được cha thì đăng ký khai sinh họ, dân tộc, quê quán, quốc tịch của con được xác định theo họ, dân tộc, quê quán,
quốc tịch của mẹ; phần ghi về cha trong Sổ hộ tịch và Giấy khai sinh của trẻ để trống.
3. Nếu vào thời điểm đăng ký khai sinh người cha yêu cầu làm thủ tục nhận con thì giải quyết theo quy định tại Khoản 1 Điều 25 của Luật Hộ tịch thì Ủy ban nhân dân kết hợp giải quyết việc nhận con và đăng ký khai sinh;
nội dung đăng ký khai sinh được xác định theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 của Nghị định này.
4. Trường hợp trẻ chưa xác định được mẹ mà khi đăng ký khai sinh cha yêu cầu làm thủ tục nhận con thì giải quyết theo quy định tại Khoản 3 Điều này; phần khai về mẹ trong Sổ hộ tịch và Giấy khai sinh của trẻ để trống”.
Như vậy, có thể thấy được sự bổ trợ lẫn nhau của BLDS năm 2015 và Luật Hộ tịch năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành, tạo nên sự thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật Việt Nam, đảm bảo được việc thực hiện pháp luật một cách hiệu quả nhất.
Nguyên tắc thứ hai, xác định dân tộc trong trường hợp trẻ em bị bỏ rơi, chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ.
Công tác bảo vệ, chăm sóc trẻ em, đặc biệt là trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt luôn được nhà nước chú trọng, quan tâm. Trong các văn bản pháp luật đều thể hiện rõ điều này. Tại Hiến pháp năm 2013 có quy định: “Trẻ em được Nhà nước, gia đình và xã hội bảo vệ, chăm sóc và giáo dục; được tham gia vào các vấn đề về trẻ em. Nghiêm cấm xâm hại, hành hạ, ngược đãi, bỏ mặc, lạm dung, bóc lột sức lao động và những hành vi khác vi phạm quyền trẻ em”.
Quy định này đã được cụ thể hóa trong nhiều văn bản pháp luật, trong đó điển hình nhất là Luật Trẻ em năm 2016.
Theo Luật trẻ em em năm 2016 thì nhóm trẻ em bị bỏ rơi thuộc nhóm trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt23. Trong nhóm này, trẻ em bị bỏ rơi được chia làm
23 Điểm b Khoản 1 Điều 10 Luật Trẻ em năm 2016
hai nhóm, đó là trẻ em bị bỏ rơi được chăm sóc thay thế và trẻ em bị bỏ rơi chưa được chăm sóc thay thế24.
Trẻ em bị bỏ rơi được chăm sóc thay thế là việc tổ chức, gia đình, cá nhân nhận trẻ em về chăm sóc, nuôi dưỡng khi trẻ em không còn cha mẹ, trẻ em không được hoặc không thể sống chung với cha đẻ, mẹ đẻ; trẻ em bị ảnh hưởng bởi thiên tai, thảm họa, xung đột vũ trang nhằm bảo vệ sự an toàn và lợi ích tốt nhất của trẻ em25.
Còn nhóm trẻ em bị bỏ rơi chưa được chăm sóc thay thế là trẻ em chưa được tổ chức, gia đình, cá nhân nhận về chăm sóc, nuôi dưỡng khi trẻ em không còn cha nẹ, trẻ em không được hoặc không thể sống chung với cha đẻ, mẹ đẻ; trẻ em bị ảnh hưởng bởi thiên tai, thảm họa, xung đột vũ trang.
Như vậy, có thể thấy để đảm bảo cho trẻ em bị bỏ rơi được thực hiện đầy đủ quyền lợi của mình, pháp luật đã có các văn bản pháp luật quy định cụ thể.
Trong đó vấn đề xác định dân tộc cho trẻ em bị bỏ rơi chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ được quy định tại Khoản 2 Điều 29 BLDS năm 2015 như sau:
“ Trường hợp trẻ em bị bỏ rơi, chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ và được nhận làm con nuôi thì được xác định dân tộc theo dân tộc của cha nuôi hoặc mẹ nuôi theo thỏa thuận của cha mẹ nuôi. Trường hợp chỉ có cha nuôi hoặc mẹ nuôi thì dân tộc của trẻ em được xác định theo dân tộc của người đó.
Trường hợp trẻ em bị bỏ rơi, chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ và chưa được nhận làm con nuôi thì được xác định dân tộc theo đề nghị của người đứng đầu cơ sở nuôi dưỡng trẻ em đó hoặc theo đề nghị của người đang tạm thời nuôi dưỡng trẻ em vào thời điểm đăng ký khai sinh cho trẻ em”.
Như vậy, có thể xác định có hai trường hợp xác định dân tộc cho trẻ em bị bỏ rơi chưa xác định được cha đẻ, mẹ đẻ là:
24 Điều 4 Nghị định 56/2017/NĐ-CP ngày 9 tháng 5 năm 2017 quy định chi tiết một số điều của Luật Trẻ em
25 Khoản 3 Điều 4 Luật Trẻ em năm 2016