Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT VIỆC LÀM CHO NGƯỜI KHUYẾT TẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI TỈNH ĐIỆN BIÊN
2.1. Quy định pháp luật việc làm đối với người khuyết tật
2.1.2. Quyền và nghĩa vụ của người khuyết tật trong lĩnh vực việc làm
2.1.2.1. Quyền và nghĩa vụ của người khuyết tật khi làm việc theo hợp đồng lao động
Luật Người khuyết tật năm 2010 được ban hành trước khi Việt Nam phê chuẩn Công ước Quốc tế về quyền của Người khuyết tật (ngày 28/11/2014) nhưng về cơ bản vẫn có những điểm phù hợp với quy định của Công ước Quốc tế về quyền của Người khuyết tật năm 2006. Với nội dung quyền việc làm của người khuyết tật, pháp luật người khuyết tật đã nêu ra một số vấn đề chính, phù hợp với tinh thần của Công ước như người khuyết tật được tư vấn, giới thiệu việc làm; được hỗ trợ phục hồi chức năng lao động;
được làm việc phù hợp với sức khỏe và tình trạng khuyết tật. Tuy vậy, nội dung này chưa bao gồm các vấn đề khác như mức lương, điều kiện nâng lương, ký hợp đồng dài hạn mà người sử dụng lao động cần bảo đảm cho người khuyết tật. Trên cơ sở việc ghi nhận quyền việc làm của người khuyết tật, pháp luật việc làm hiện hành đã quy định một số nội dung quyền việc làm cho người khuyết tật như sau:
26
* Quá trình tuyển dụng lao động là người khuyết tật làm việc theo hợp đồng lao động:
- Người khuyết tật được tuyển dụng một cách bình đẳng như những lao động khác. Người sử dụng lao động không được đặt ra các điều kiện tuyển dụng không phù hợp nhằm loại bỏ người khuyết tật trong quá trình tuyển dụng.
- Trường hợp người khuyết tật có nguyện vọng làm việc cho một người sử dụng lao động, pháp luật nêu rõ trách nhiệm của tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân đối với người khuyết tật tại Khoản 2 Điều 33 Luật Người khuyết tật năm 2010 như sau: “Cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân không được từ chối tuyển dụng người khuyết tật có đủ tiêu chuẩn tuyển dụng vào làm việc hoặc đặt ra tiêu chuẩn tuyển dụng trái quy định của pháp luật nhằm hạn chế cơ hội làm việc của người khuyết tật”. Theo đó, việc từ chối tuyển dụng người khuyết tật là vi phạm quy định pháp luật nếu người khuyết tật đáp ứng đủ điều kiện tuyển dụng. Tuy nhiên, quy định này chưa thực sự chặt chẽ bởi, tiêu chuẩn tuyển dụng thường do người sử dụng lao động tự đặt ra và họ có quyền quyết định việc tuyển dụng hay loại bỏ ứng cử viên. Do vậy, để không vi phạm quy định của Luật Người khuyết tật năm 2010 về việc từ chối người khuyết tật đủ tiêu chuẩn vào làm việc, người sử dụng lao động có thể đặt ra những tiêu chuẩn tuyển dụng cao, yêu cầu bằng cấp chuyên môn, kỹ thuật, để tự động loại người khuyết tật ra khỏi danh sách. Đây là một trong những lý do, người sử dụng lao động không trực tiếp loại người khuyết tật mà người khuyết tật tự động nghỉ hay bỏ việc, dẫn đến tình trạng người khuyết tật chưa có việc làm vẫn cao.
- Cần lưu ý với những công việc đặc thù yêu cầu các điều kiện cụ thể đã được pháp luật quy định thì người ứng tuyển phải đáp ứng các điều kiện này.
Ví dụ như: Luật sư, kỹ sư, công an, cảnh sát, kế toán, kiểm toán, hàng không, du lịch, bác sĩ… là những nghề cần phải đảm bảo tiêu chuẩn tuyển dụng theo quy định của pháp luật. Sự bất hợp lý trong tuyển dụng sẽ được xem xét nếu người sử dụng lao động chỉ dựa vào lý do khuyết tật để loại bỏ người khuyết tật mà không cân nhắc tới các điều kiện khác. Trong trường hợp này, việc người khuyết tật không đáp ứng được điều kiện tuyển dụng là điều bất khả kháng do tính chất yêu cầu của công việc và yêu cầu hiệu quả của công việc
27
được đặt lên hàng đầu. Vì thế, không thể cho rằng mọi trường hợp từ chối người khuyết tật vào làm việc đều là phân biệt đối xử mà cần xem xét thêm về ngành nghề mà họ ứng tuyển để có thể đưa ra tư vấn hoặc hỗ trợ hợp lý.
* Đảm bảo quyền và nghĩa vụ của người khuyết tật làm việc theo hợp đồng lao động:
- Người khuyết tật được sắp xếp công việc phù hợp, bảo đảm điều kiện làm việc phù hợp.
Người khuyết tật với những đặc thù về sức khỏe khi làm việc cần được sự hỗ trợ, tạo điều kiện từ phía người sử dụng lao động. Khi được tạo điều kiện làm việc phù hợp với dạng khuyết tật và mức độ khuyết tật, người khuyết tật có thể phát huy năng lực làm việc, đóng góp vào năng suất chung của doanh nghiệp.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 152 Bộ luật Lao động năm 2012, người sử dụng lao động có trách nhiệm sắp xếp công việc phù hợp cho người lao động: “Người sử dụng lao động phải căn cứ vào tiêu chuẩn sức khỏe quy định cho từng loại công việc để tuyển dụng và sắp xếp lao động”. Người lao động nói chung và lao động là người khuyết tật nói riêng khi được tiếp nhận vào làm việc đều cần phải được sắp xếp công việc phù hợp. Với đặc thù về sức khỏe, người khuyết tật thường khó khăn khi tìm kiếm công việc phù hợp.
Vì thế, pháp luật đặt ra yêu cầu bố trí công việc phù hợp cho lao động là người khuyết tật. Căn cứ để bố trí công việc là dựa vào tiêu chuẩn sức khỏe cho từng loại công việc. Theo đó, tiêu chuẩn về sức khỏe là căn cứ duy nhất để người sử dụng lao động dựa vào đó sắp xếp lao động. Có thể thấy, nếu chỉ dựa vào tiêu chuẩn sức khỏe cho từng loại công việc thì người khuyết tật không có nhiều công việc phù hợp. Trong khi đó, bản thân người khuyết tật đã có hạn chế về sức khỏe, đây có thể là lý do để người sử dụng lao động từ chối nhận người khuyết tật vào làm việc hoặc không bố trí được công việc thích hợp cho người khuyết tật. Vì thế, cần bổ sung tiêu chí để bố trí công việc cho người khuyết tật, bên cạnh tiêu chí sức khỏe nên bổ sung tiêu chí về trình độ học vấn và kinh nghiệm làm việc để bảo đảm tính công bằng cho lao động đặc thù này.
28
Tại Khoản 3 Điều 33 Luật Người khuyết tật năm 2010 quy định: “Cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân sử dụng lao động là người khuyết tật tùy theo điều kiện cụ thể bố trí sắp xếp công việc, bảo đảm điều kiện và môi trường làm việc phù hợp cho người khuyết tật”. Theo quy định này, việc bố trí sắp xếp công việc, bảo đảm điều kiện và môi trường làm việc phù hợp cho người khuyết tật không phải là trách nhiệm bắt buộc của người sử dụng lao động. Họ có quyền xem xét, cân nhắc “điều kiện cụ thể” để quyết định việc hỗ trợ cho người khuyết tật. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là “điều kiện cụ thể” chưa được pháp luật quy định hay hướng dẫn nên tạo ra khoảng trống pháp lý để người sử dụng lao động dựa vào đó để từ chối việc thực hiện. Cùng với quy định việc hỗ trợ cần “phù hợp” cho người khuyết tật cũng là quy định chung chung, mang tính định tính rất khó để xác định người sử dụng lao động đã đảm bảo điều kiện và môi trường thuận lợi theo tình trạng khuyết tật cho người khuyết tật.
Các quy định về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, nghỉ lễ, tết cùng các chế độ khác trong quá trình làm việc được quy định chung cho mọi lao động, không có quy định riêng cho người khuyết tật. Khác với quy định trước đó của Bộ luật Lao động năm 1994 quy định người khuyết tật không làm việc quá 7h/ngày và 42h/tuần15. Quy định người khuyết tật làm việc 7h/ngày khiến nhiều doanh nghiệp ngại tuyển dụng người khuyết tật vì không đảm bảo hoạt động sản xuất bình thường. Vì vậy, để người khuyết tật thực sự có công bằng, bình đẳng với lao động còn lại, pháp luật đã nâng thời gian làm việc của người khuyết tật lên bằng với lao động là người không khuyết tật.
Như vậy, việc không phân biệt đối xử trong việc làm cho người khuyết tật không chỉ thể hiện ở việc ban hành những quy định ưu tiên cho người khuyết tật (giảm nghĩa vụ hoặc tăng quyền lợi) mà đó còn là quy định ngang bằng, bình đẳng về quyền và nghĩa vụ như các lao động khác. Tuy vậy, để đảm bảo điều kiện làm việc phù hợp cho người khuyết tật cần phải nêu rõ tiêu chí đánh giá sự phù hợp như phù hợp với dạng khuyết tật (vận động, nghe, nói, thể thấp lùn…) và mức độ khuyết tật (nhẹ, nặng, đặc biệt nặng).
15 Khoản 4 Điều 125 Bộ luật Lao động năm 1994 quy định:
“4. Thời giờ làm việc của người tàn tật không được quá bảy giờ một ngày hoặc 42 giờ một tuần”.
29
- Pháp luật hiện hành quy định một số hành vi người sử dụng lao động bị cấm khi sử dụng lao động là người khuyết tật (cấm sử dụng người khuyết tật làm việc ban đêm, làm thêm và làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm tại Điều 178 Bộ luật Lao động năm 2012). Mục đích của việc ban hành quy định này nhằm bảo vệ người khuyết tật khỏi nguy cơ bị lạm dụng sức lao động cũng như ảnh hưởng hoặc làm tăng nguy cơ khuyết tật của bản thân họ.
Tuy nhiên, Khoản 1, Khoản 2 Điều 178 của Bộ luật Lao động năm 2012 còn có những điểm hạn chế sau trong quá trình thực hiện:
Thứ nhất, tại Khoản 1 Điều 178 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định cấm người sử dụng lao động sử dụng người khuyết tật giảm khả năng lao động từ 51% trở lên làm thêm, làm đêm.
Mức độ khuyết tật theo Luật Người khuyết tật năm 2010 làm căn cứ xác định khả năng tự phục vụ hay làm việc của người khuyết tật không tương đồng với tỷ lệ giảm khả năng lao động (51%) quy định tại Khoản 1 Điều 178 Bộ luật Lao động năm 2012. Luật Người khuyết tật năm 2010 quy định về mức độ khuyết tật (nhẹ, nặng, đặc biệt nặng) mà sự suy giảm khả năng lao động chỉ là một yếu tố ảnh hướng tới mức độ này. Mức độ khuyết tật của một người được xác định bằng phương pháp “quan sát trực tiếp người khuyết tật thông qua thực hiện hoạt động đơn giản phục vụ nhu cầu sinh hoạt cá nhân hàng ngày, sử dụng bộ câu hỏi theo tiêu chí về y tế, xã hội và phương pháp khác theo quy định để xác định mức độ khuyết tật trừ trường hợp người khuyết tật đã có kết luận của Hội đồng giám định y khoa khả năng tự phục vụ, mức độ suy giảm khả năng lao động hoặc kết luận về dạng tật và mức độ khuyết tật đối với trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều 15 Luật Người khuyết tật”16. Kết luận về mức độ khuyết tật là dựa vào khả năng tự phục vụ nhu cầu sinh hoạt của bản thân người khuyết tật hơn là đánh giá khả năng lao động của người khuyết tật. Vì vậy, mức độ khuyết tật theo Luật Người khuyết
16 Khoản 1 Điều 4 Văn bản hợp nhất số 763/VBHN-BLĐTBXH ngày 28/02/2019 của Bộ Lao động thương binh và xã hội hợp nhất Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Người khuyết tật.
Điều 4. Xác định mức độ khuyết tật
1. Hội đồng xác định mức độ khuyết tật căn cứ vào quy định tại Điều 2, Điều 3 Nghị định này và quan sát trực tiếp người khuyết tật thông qua thực hiện hoạt động đơn giản phục vụ nhu cầu sinh hoạt cá nhân hàng ngày, sử dụng bộ câu hỏi theo tiêu chí về y tế, xã hội và phương pháp khác theo quy định để xác định mức độ khuyết tật, trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 và Khoản 3 Điều này.
30
tật năm 2010 không tương đồng với tỷ lệ suy giảm khả năng lao động quy định tại Khoản 1 Điều 178 Bộ luật Lao động năm 2012. Bộ luật Lao động năm 2012 quy định tỷ lệ suy giảm lao động thấp nhất là 51%. Tỷ lệ này được xác định với Hội đồng giám định y khoa. Lao động là người khuyết tật dưới tỷ lệ 51% này có thể tham gia làm thêm hoặc làm đêm. Tuy nhiên, Luật Người khuyết tật năm 2010 quy định việc xác định mức độ khuyết tật phụ thuộc vào khả năng tự phục vụ bản thân với các mức độ khuyết tật là nhẹ, nặng và đặc biệt nặng.
Cụ thể: Tại Khoản 3 Điều 4 Văn bản hợp nhất số 763/VBHN- BLĐTBXH ngày 28/02/2019 của Bộ Lao động thương binh và xã hội hợp nhất Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Người khuyết tật quy định:
“3. Người khuyết tật đã có kết luận của Hội đồng giám định y khoa về khả năng tự phục vụ, mức độ suy giảm khả năng lao động trước ngày Nghị định này có hiệu lực thì Hội đồng xác định mức độ khuyết tật căn cứ kết luận của Hội đồng giám định y khoa để xác định mức độ khuyết tật như sau:
a) Người khuyết tật đặc biệt nặng khi được Hội đồng giám định y khoa kết luận không còn khả năng tự phục vụ hoặc suy giảm khả năng lao động từ 81% trở lên;
b) Người khuyết tật nặng khi được Hội đồng giám định y khoa kết luận có khả năng tự phục vụ sinh hoạt nếu có người, phương tiện trợ giúp một phần hoặc suy giảm khả năng lao động từ 61% đến 80%;
c) Người khuyết tật nhẹ khi được Hội đồng giám định y khoa kết luận có khả năng tự phục vụ sinh hoạt hoặc suy giảm khả năng lao động dưới 61%”.
Trên thực tế, lao động là người khuyết tật không thể dựa vào giấy xác định mức độ khuyết tật để được xem xét việc tham gia làm thêm, làm đêm tại nơi làm việc mà cần phải được giám định tỷ lệ suy giảm lao động. Vì vậy, các tỷ lệ được quy định trong Luật Người khuyết tật năm 2010 và Bộ luật Lao động năm 2012 là không tương thích với nhau mặc dù đều xét trên một vấn đề chung là khả năng làm việc của người khuyết tật.
31
Thứ hai, tại Khoản 2 Điều 178 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định:
Cấm sử dụng lao động là người khuyết tật làm những công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc tiếp xúc với các chất độc hại theo danh mục luật định.
Việc cấm sử dụng người khuyết tật làm các công việc theo danh mục nghề nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm quy định tại Khoản 2 Điều 178 không phù hợp với mục đích của việc quy định danh mục công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm trong pháp luật lao động. Mục đích của việc ban hành danh mục này là hướng tới việc bảo đảm quyền lợi ưu tiên hơn cho người lao động làm các công việc nặng nhọc, độc hại. Tức là họ được hưởng điều kiện làm việc, các ưu đãi đặc biệt hơn so với làm các công việc khác. Bộ luật Lao động năm 2012 quy định rõ, khi người lao động làm các công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm sẽ được hưởng ưu đãi, hỗ trợ, chăm sóc sức khỏe cao hơn.
Ví dụ: Làm công việc nặng nhọc, độc hại sẽ được nghỉ hàng năm là 14 ngày so với 12 ngày khi làm công việc khác (quy định tại Khoản 1 Điều 11 Bộ luật Lao động năm 2012); được chăm sóc sức khỏe ít nhất 6 tháng một lần (quy định tại Khoản 2 Điều 152 Bộ luật Lao động năm 2012).
Có thể thấy, danh mục này không nhằm hạn chế quyền làm việc của bất cứ người lao động nào nếu như họ đáp ứng được yêu cầu công việc. Vì vậy, việc hạn chế người sử dụng lao động sử dụng người khuyết tật làm các công việc trong danh mục này đang đi ngược lại với ý nghĩa của việc ban hành danh mục nghề của Chính phủ.
Danh mục nghề của Chính phủ gồm hai phần chính là phần tên công việc và phần mô tả đặc điểm, điều kiện lao động của công việc mà không quy định loại trừ người lao động nào nếu đáp ứng được yêu cầu của công việc đó.
Do đó, việc quy định cấm chung đối với tất cả người khuyết tật không được làm các công việc này là không phù hợp.
Người khuyết tật có các mức độ khuyết tật khác nhau (nhẹ, nặng, đặc biệt nặng) và khả năng làm việc của họ cũng không giống nhau. Vì thế, không
32
thể bảo vệ sức khỏe cho người khuyết tật bằng cách cấm người khuyết tật làm các công việc Nhà nước quy định17.
Về vấn đề Danh mục nghề của Chính phủ, hiện nay có hai quan điểm đang tồn tại song song:
+ Quan điểm thứ nhất là tiến tới xóa bỏ hoàn toàn việc quy định danh mục công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm cho lao động là người khuyết tật. Quan điểm này được hiểu rằng lao động là người khuyết tật được tham gia bình đẳng vào quan hệ lao động mà không bị giới hạn trong bất cứ ngành nghề nào, miễn là phù hợp với dạng khuyết tật. Đây cũng là tinh thần của Công ước Quốc tế về các quyền của Người khuyết tật năm 2006 khi quy định tại Điều 27 như sau: “(a) Nghiêm cấm phân biệt đối xử trên tất cả các mặt có liên quan đến vấn đề việc làm bao gồm điều kiện tuyển dụng, công tác tuyển dụng và việc làm, quá trình làm việc, cơ hội thăng tiến trong nghề nghiệp và điều kiện làm việc an toàn và lành mạnh”. Việc cấm người sử dụng lao động sử dụng người khuyết tật làm việc nặng nhọc, độc hại theo danh mục là quy định không phù hợp với thực tế việc làm của người khuyết tật hiện nay. Trên thực tế, có những công việc nằm trong danh mục nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm nhưng người khuyết tật vẫn có thể làm và đạt được thành tựu như: vận động viên cử tạ, bơi lội, điền kinh.
+ Quan điểm thứ hai là vẫn cần phải có danh mục quy định công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm cho lao động là người khuyết tật. Xét một cách toàn diện, nhận thức về quyền và khả năng của bản thân người khuyết tật trong quan hệ lao động mà họ tham gia vẫn còn nhiều hạn chế. Hơn nữa, với mức độ và tình trạng phát triển của Việt Nam so với quốc tế, việc không giới hạn loại hình công việc dành cho người khuyết tật sẽ đem lại nhiều bất cập trong vấn đề quản lý liên quan đến lao động là người khuyết tật.
- Một số ưu đãi, hỗ trợ cho cơ sở sản xuất, kinh doanh sử dụng lao động là người khuyết tật (Điều 34 Luật Người khuyết tật năm 2010).
17 Quyết định số 915/LĐTBXH-QĐ ngày 30 tháng 7 năm 1996 của Bộ Lao động – Thương binh và xã hội ban hành tạm thời danh mục nghề, công việc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm và nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm. Đến nay danh mục này liên tục được sửa đổi, cập nhật và văn bản mới nhất về danh mục này là Thông tư số 15/2016/TT-BLĐTBXH ngày 28 tháng 6 năm 2016 của Bộ Lao động - Thương binh và xã hội.