CHƯƠNG 3 NHỮNG BẤT CẬP, ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
3.2 Một số giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở nước ta hiện nay
Thương mại là một phạm trù rất rộng trong đời sống kinh tế xã hội.
Hoạt động thương mại được điều chỉnh bằng rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Pháp luật về thương mại nói chung là tổng hợp tất cả những quy định trong các văn bản pháp luật như Luật thương mại, Bộ luật Dân sự, Luật doanh nghiệp... Để có một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, giữ vai trò quan trọng và giúp cho hoạt động thương mại có hiệu quả, mỗi văn bản pháp luật cần chứa đựng những quy định phù hợp, có tính thời sự, cấp thiết, điều chỉnh một cách rõ ràng, có sự liên kết về quy định giữa các văn bản với nhau tránh sự chồng
69
chéo, mâu thuẫn nhau. Để làm được những nhiệm vụ đó, mỗi văn bản luật cần có những sự thay đổi hợp lý.
2.2.3 Luật thương mại 2005
Về điều chỉnh hoạt động thương mại, Luật thương mại luôn đóng vai trò trung tâm và là văn bản luật quan trọng nhất. Luật thương mại hiện hành được ban hành năm 2005 đã phần nào phát huy được tầm quan trọng của mình tuy nhiên vẫn còn tồn tại những điểm bất cập và thiếu sót cần được sửa đổi.
Thứ nhất, về khái niệm thương nhân.
Theo Luật thương mại 2005, Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh danh.
Như đã phân tích ở trên, thương nhân gồm hai thành phần là cá nhân và tổ chức kinh tế.
- Về cá nhân cần những điều kiện cụ thể gồm hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.
Pháp luật nêu ra quy định và điều kiện nhưng lại không có sự giải thích rõ về điều kiện đó. Để có thể hiểu được thế nào là hoạt động một cách độc lập, thường xuyên hoàn toàn dựa trên ý kiến chủ quan của tác giả. Về suy luận lôgic và cách hiểu ngôn từ thì mỗi người sẽ có những ý kiến khác nhau. Để đi đến một sự thống nhất và nhất quán trong quá trình áp dụng pháp luật, Luật thương mại cần có những quy định giải thích rõ hơn về vấn đề này.
- Về tổ chức kinh tế: Luật thương mại quy định tổ chức kinh tế cần điều kiện là thành lập hợp pháp mới được coi là thương nhân. Tuy nhiên, pháp luật hiện nay chưa quy định rõ thế nào là Tổ chức kinh tế, điều kiện để được công nhận là tổ chức kinh tế, tư cách chủ thể của tổ chức kinh tế.
Trước đây, trong Luật thương mại 1997, khái niệm thương nhân được định nghĩa rõ bao gồm cả cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình. Nhưng
70
trong luật thương mại 2005, khái niệm này đã được rút ngắn lại mang tính bao quát hơn. Theo đó, chủ thể được coi là thương nhân chỉ gồm cá nhân và tổ chức kinh tế. Trong những đạo luật chính như Luật thương mại, Bộ Luật Dân sự hiện nay lại chưa có một quy định chính thức và rõ ràng về định nghĩa thế nào là tổ chức kinh tế. Điều này gây rất nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật. Hơn nữa, so với Luật thương mại 1997, Luật thương mại 2005 thường xuyên áp dụng cách quy định tổng quát trong các điều luật nhằm khắc phục hạn chế của phương pháp liệt kê là không dự đoán được hết những thay đổi và phát sinh của thực tế xã hội. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, cách quy định pháp luật theo cách này lại dẫn đến những sự khó hiểu và không rõ ràng gây ra nhiều tranh luận trong việc áp dụng pháp luật.
Thứ hai, về vấn đề đăng ký kinh doanh.
- Luật thương mại 2005 đã lược bỏ hoàn toàn những quy định về đăng ký kinh doanh trong Luật thương mại 1997 ngoại trừ quy định tại Điều 7:
“Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật”.
Việc thay đổi này của các nhà làm luật có thể dẫn đến quan điểm về sự đồng nhất giữa đăng ký kinh doanh và đăng ký doanh nghiệp đối với thương nhân pháp nhân (doanh nghiệp). Tuy nhiên, trên thực tế, đăng ký kinh doanh chỉ là một phần của hoạt động đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp gồm giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và giấy chứng nhận đăng ký thuế. Hơn nữa, với những thương nhân không phải doanh nghiệp như hộ gia đình thì đăng ký kinh doanh là một hoạt động hoàn toàn riêng biệt và độc lập nhưng lại không được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật thương mại.
- Điều 7 quy định “thương nhân phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Như vậy, đăng ký kinh doanh được hiểu là nghĩa vụ cơ bản nhất của các chủ thể trước khi trở thành thương nhân tham gia vào các hoạt
71
động thương mại và chỉ khi thực hiện đăng ký kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật thì chủ thể đó mới được coi là thương nhân. Trên thực tế, việc đăng ký kinh doanh không làm nên bản chất của thương nhân, bản chất của thương nhân là hoạt động thương mại. Bởi vậy, việc quy định thương nhân bắt buộc phải đăng ký kinh doanh là một quy định không hợp lý. Bên cạnh đó, luật cũng lại quy định “Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”. Theo điều luật này ta lại có thể hiểu theo hướng chủ thể chưa đăng ký kinh doanh vẫn có thể được coi là thương nhân. Vấn đề đặt ra là liệu luật có bắt buộc những thương nhân nằm trong số trường hợp chưa đăng ký này buộc phải đăng kí hay không? Nếu họ tiếp tục vì lí do nào đó không đăng ký kinh doanh thì có phải họ sẽ không còn là thương nhân? Có lẽ trong thời gian tới, luật thương mại nên có những quy định cụ thể hơn về những trường hợp như thế nào thì được công nhận là thương nhân trong khi họ vẫn chưa có đăng kí kinh doanh.
Quan những phân tích trên ta có thể thấy các quy định về thương nhân của Luật thương mại hiện nay đang rất chồng chéo, thiếu tính nhất quán và mâu thuẫn lẫn nhau.
Thứ ba, về khái niệm hoạt động thương mại
Thương nhân và hoạt động thương mại là cặp phạm trù không thể tách rời. Nói tới thương nhân không thể không nhắc đến hoạt động thương mại.
Luật thương mại 2005 đã sử dụng thuật ngữ “hoạt động thương mại” thay cho thuật ngữ “hành vi thương mại” trong Luật thương mại 1997 là một sự thay đổi hợp lý. Hành vi thương mại được định nghĩa tại Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005 bằng phương pháp vừa liệt kê các loại hoạt động cụ thể gồm: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và cả bằng phương pháp chỉ dẫn hoạt động thương mại còn gồm: “các hoạt động
72
nhằm mục đích sinh lời khác”. Cách định nghĩa này là rất phổ biến trong các đạo luật của Việt Nam bởi lẽ các nhà làm luật chưa đủ khả năng bao quát được toàn bộ những vấn đề phát sinh trong đời sống thực tế để đưa ra được những điều luật cụ thể và đầy đủ. Thiết nghĩ, luật có thể thay đổi theo hướng định nghĩa dựa trên phân loại và liệt kê. Hoạt động thương mại có thể phân loại thành hoạt động thương mại do bản chất và hoạt động thương mại do phụ thuộc. Phương pháp liệt kê có hai loại liệt kê có hạn định và liệt kê chỉ dẫn; và theo pháp luật Việt Nam thì liệt kê chỉ dẫn có lẽ là phương pháp hợp lý hơn cả.
Tóm lại, việc tiến tới xây dựng và ban hành luật thương mại mới hoàn chỉnh hơn thay cho Luật thương mại 2005 là một việc làm quan trọng và cấp thiết. Từ những lập luận trên tác giả xin đưa ra một số ý kiến đóng góp nhằm hoàn thiện pháp luật về thương nhân như sau:
- Giải thích rõ hơn về định nghĩa thương nhân: Đưa ra định nghĩa về tổ chức kinh tế; giải thích về hoạt động thường xuyên, lâu dài của thương nhân;
đưa ra những điều luật quy định rõ ràng hơn về hoạt động đăng ký kinh doanh, hoạt động thương mại. Đồng thời, luật thương mại nên chuyển quy định tại Điều 7: trường hợp thương nhân chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình sang phần chế tài trong hoạt động thương mại, bởi lẽ họ không thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh, nghĩa là họ vi phạm pháp luật thì họ phải chịu một chế tài nào đó theo quy định của pháp luật.
2.2.4 Luật Doanh nghiệp 2014
Dựa trên cơ sở Luật doanh nghiệp năm 2005, Luật doanh nghiệp 2014 mới ra đời nhưng những bất cập về vấn đề thương nhân vẫn chưa được hạn chế hoàn toàn, cụ thể như sau:
Thứ nhất, về phương pháp tiếp cận
73
Trong thực tế hiện nay, luật doanh nghiệp vẫn luôn được ví như là
“Luật chung về tổ chức của thương nhân” , các loại hình tổ chức được luật doanh nghiệp điều chỉnh chính là các loại hình thương nhân được công nhận và tồn tại trong thương mại của Việt Nam. Tuy nhiên, cách hiểu này dường như vẫn chỉ là suy luận của những người thực hiện pháp luật. Theo góc độ logic và khoa học, khái niệm “thương nhân” trong luật thương mại và khái niệm “doanh nghiệp” trong luật doanh nghiệp là hai khái niệm chưa có sự đồng nhất. Bởi vậy, trong quá trình áp dụng pháp luật, không có một căn cứ rõ ràng nào để xác định liệu hoạt động của doanh nghiệp trên thị trường có áp dụng theo quy chế thương nhân hay không. Định nghĩa về doanh nghiệp hiện nay vẫn chỉ là mang tính hình thức, chưa thể hiện được bản chất pháp lý của doanh nghiệp chính là thương nhân.
Từ những đánh giá trên, tác giả đưa ra phương hướng tiếp cận khái niệm doanh nghiệp dựa theo quan niệm thương nhân của Luật thương mại là:
Doanh nghiệp là hình thức tổ chức và hoạt động của thương nhân. Từ đó, luật thương mại và luật doanh nghiệp sẽ cùng điều chỉnh về thương nhân, hình thức tổ chức và hoạt động của thương nhân. Luật thương mại có chức năng điều chỉnh chung và luật doanh nghiệp điều chỉnh những mô hình tổ chức cụ thể của các loại thương nhân.
Thứ hai, Luật doanh nghiệp cần bổ sung loại hình thương nhân là hộ kinh doanh thành một chương trong luật doanh nghiệp. Với thực tế về lối sống và văn hóa ở nước ta, loại hình này vẫn rất phổ biến và chắc chắn sẽ còn tồn tại lâu dài. Loại hình kinh doanh này mới chỉ được quy định tại nghị định 78/2015/NĐ-CP về Đăng ký doanh nghiệp nhưng chỉ được đề cập về đăng ký hộ kinh doanh, những vấn đề khác về góp vốn, quản lý, nghĩa vụ của các thành viên của hộ kinh doanh chưa được quy định cụ thể rõ ràng. Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp cũng cần bổ sung những quy định về xác định tư cách thành viên của hộ kinh doanh để tránh sự khó khăn trong quá trình hoạt động
74
của hộ kinh doanh như đã đề cập ở trên. Nhờ vậy, hộ kinh doanh sẽ tránh được những rủi ro không đáng có do sự thiếu sót của quy định pháp luật và tiến tới hoạt động một cách có hiệu quả hơn.
Thứ ba, về Công ty hợp danh.
Như đã trình bày ở trên, Luật doanh nghiệp và Bộ luật dân sự đang có sự mâu thuẫn về quy định về công ty hợp danh. Từ những mâu thuẫn đang tồn tại, tác giả đưa ra một số kiến nghị về công ty hợp danh như sau:
- Luật doanh nghiệp nên tách bạch rõ loại hình công ty hợp danh hiện nay thành công ty hợp danh chỉ có các thành viên hợp danh với ít nhất 02 thành viên hợp danh trở lên với công ty hợp vốn bao gồm tối thiểu 01 thành viên hợp danh và 01 thành viên hợp vốn.
- Quy định thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty và quy định rõ ràng, cụ thể về các quyền lợi cụ thể của họ để thu hút đầu tư vốn cho công ty hợp danh.
- Luật doanh nghiệp nên quy định công ty hợp danh là loại hình doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân như trong Luật doanh nghiệp 1999 để phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự, đồng thời không cho phép công ty hợp danh phát hành cổ phiếu nhưng được quyền phát hành trái phiếu để tạo điều kiện cho công ty dễ dàng huy động vốn
Thứ tư, về Doanh nghiệp xã hội
Doanh nghiệp xã hội là một hình thức doanh nghiệp mới trong thương mại và cũng có tính đặc thù rất riêng khi nó mang hai mục tiêu hoạt động là cả mục tiêu thương mại và mục tiêu xã hội.
Theo một cuộc khảo sát về hiện trạng DNXH do Trung tâm hỗ trợ sáng kiến phục vụ cộng đồng (CSIP), một tổ chức khởi xướng phong trào DNXH tại Việt Nam, trong số 167 doanh nghiệp được phỏng vấn thì có ba vấn đề hàng đầu được nêu ra. Đó là thiếu vốn để phát triển mở rộng, thiếu cơ chế
75
chính sách hỗ trợ và thiếu kiến thức và năng lực lãnh đạo và quản trị [14].
DNXH mang ý nghĩa nhân văn rất cao, các dự án của DNXH đều có tính thực thi nó gắn liền với các địa phương và cộng đồng cụ thể. Bởi vậy, việc thúc đẩy sự phát triển của DNXH, tạo điều kiện cho DNXH hoạt động có hiệu quả sẽ mang lại những ý nghĩa rất lớn cho đất nước cả về kinh tế và xã hội. Để đạt được mục tiêu này, nhà nước cần hoàn thiện khung pháp luật theo hướng tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của DNXH, giảm thiểu sự quản lý, ràng buộc không cần thiết, rườm rà của các cơ quan nhà nước, các điều kiện về thành lập hoạt động... Các chính quyền địa phương cũng cần hỗ trợ DNXH trên địa bàn mình bằng các chính sách khuyến khích và chương trình phát triển DNXH chuyên biệt, tùy thuộc vào các điều kiện cụ thể tại địa bàn.
2.2.5 Bộ luật Dân sự 2015
Bộ luật Dân sự được coi là nền tảng cho các hoạt động kinh doanh thương mại. Bởi vậy, Bộ luật có rất nhiều những chế định liên quan đến hoạt động kinh doanh. Trong khuôn khổ luận văn này, tác giả chỉ đưa ra một số nhận xét đánh giá về một số điều luật điều chỉnh về quy chế thương nhân như sau:
Thứ nhất, BLDS 2015 mới ra đời đã sửa chữa được yếu điểm của BLDS 2005 trong việc phân loại pháp nhân. BLDS 2005 liệt kê ra 5 loại pháp nhân tại Điều 100. Cách thức liệt kê này dẫn đến tình trạng có những loại tổ chức không thể xếp vào cá nhân mà cũng không được nhắc đến trong pháp nhân như “tổ chức kinh tế - xã hội”, “tổ chức sự nghiệp công”...hoặc một số tổ chức khác cũng không được BLDS hay các đạo luật khác xác định rõ có tư cách pháp nhân hay không như phòng và văn phòng công chứng, bệnh viện, trung tâm trọng tài, trường học... Những tổ chức này xuất hiện rất phổ biến, liên quan đến rất nhiều giao dịch quan trọng nhưng lại không được chỉ ra cụ thể khi liệt kê các lại pháp nhân mà đều thuộc nhóm “các tổ chức khác”, trong khi lại kể đến quỹ xã hội và quỹ từ thiện là những loại quỹ có số lượng khá hạn chế và không đóng vai trò quá quan trọng trong xã hội. Như vậy, cách liệt
76
kê ở BLDS 2005 là rất chủ quan và không hợp lý. Thay vì liệt kê ra một cách không đầy đủ 5 loại thương nhân pháp nhân, BLDS 2015 phân loại thương nhân theo hình thức mới tại Điều 75-76 gồm hai loại: “Pháp nhân thương mại” và “Pháp nhân phi thương mại” Đây là sự thay đổi hoàn toàn phù hợp với thực tế xã hội, giải quyết được những thiếu sót do liệt kê theo BLDS 2005.
Thứ hai, về các hình thức sở hữu. Sở hữu là vấn đề quan trọng bậc nhất trong hoạt động của thương nhân và là cơ sở để xác nhận tư cách pháp nhân của thương nhân cũng như địa vị pháp lý của thương nhân. Việc xác định một loại tài sản thuộc sở hữu của cá nhân hay tập thể cũng là việc không thể thiếu trong quá trình xác định quyền và nghĩa vụ tài sản của các bên trong hoạt động của thương nhân. Nhận thức được tầm quan trọng đó, BLDS 2015 đã có quan điểm mới trong việc quy định về các hình thức sở hữu để giải quyết những vấn đề còn tồn tại của BLDS 2005. Nếu trong BLDS 2005, hình thức sở hữu bao gồm chín loại: sở hữu nhà nước, sở hữu tư nhân, sở hữu tập thể và sở hữu của sáu loại tổ chức thì tại BLDS 2015, các hình thức sở hữu này được gộp thành 3 hình thức gồm sở hữu toàn dân, sở hữu riêng, sở hữu chung.
Theo đó, sở hữu riêng được quy định tại Khoản 1 Điều 205 BLDS 2015:
“1.Sở hữu riêng là sở hữu của một cá nhân hoặc một pháp nhân”. Cùng với đó, trong BLDS 2015, các loại hình sở hữu của tổ chức, sở hữu tập thể cũng đã được gộp thành hình thức sở hữu chung. Giống như việc gộp sở hữu tư nhân, sở hữu tập thể, sở hữu của tổ chức thành sở hữu riêng thì việc gộp sở hữu của tổ chức, sở hữu tập thể, sở hữu chung thành hình thức sở hữu chung nhằm tạo sự ngắn gọn, dễ hiểu, tránh rườm rà, tránh gây trở ngại cho việc áp dụng pháp luật. Nhờ sự thay đổi đó, tình trạng khó phân biệt loại hình sở hữu được cải thiện, các tổ chức, cá nhân dễ dàng hơn trong việc xác định hình thức sở hữu đối với một loại tài sản nhất định và từ đó đưa ra căn cứ xác lập quyền và nghĩa vụ chính xác của các bên đối với loại tài sản đó.