CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
2.1.3 Hình thức xác lập và thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
2.1.31 Hình thức xác lập của Hợp đồng TCQSDĐ và TSGLVĐ
Theo quy định tại Điều 343 BLDS 2005: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2015 không có quy định chung về hình thức của giao dịch bảo đảm thế chấp. Việc xác định hợp đồng thế chấp có bắt buộc phải công chứng, chứng thực hay không được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành.
Căn cứ theo Khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản. Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã”. Bên cạnh đó, điều 122 Luật nhà ở 2014, đối với trường hợp thế chấp nhà ở thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng. Như vậy, việc thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải được lập thành văn bản - Hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực. Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã.
Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể (Điều 119 BLDS năm 2015). Nhưng đối với giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất, pháp luật chỉ thừa nhận hình thức pháp lý duy nhất là hợp đồng bằng văn bản. Sự khác biệt này có thể được lý giải bởi các lý do sau đây:
Thứ nhất, xuất phát từ tính chất đặc biệt của hình thức sở hữu.Quyền sử dụng đất trong giao dịch thế chấp, vừa là tài sản thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người thế chấp, lại vừa là tài sản thuộc quyền sở hữu của Nhà nước. Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện giám sát, quản lý và chi phối sự thỏa thuận giữa các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp. Pháp luật quy định về trình tự, thủ tục thiết lập, thay đổi,
thực hiện và chấm dứt việc thế chấp quyền sử dụng đất chặt chẽ hơn, chi tiết hơn so với việc thế chấp các tài sản thông thường.Một trong những biểu hiện của sự chặt chẽ nêu trên là quy định phải lập hợp đồng thế chấp bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực.
Thứ hai, xuất phát từ tính đặc thù của đối tượng thế chấp (quyền sử dụng đất).Khi thế chấp quyền sử dụng đất việc xác định cơ sở pháp lý, điều kiện chủ thể, quyền sử dụng đất được thế chấp và không được thế chấp phức tạp hơn nhiều so với các tài sản thông thường khác.Các tài liệu liên quan đến quyền sử dụng đất khá đa dạng như sơ đồ thửa đất, trích lục hồ sơ địa chính, GCNQSDĐ hợp pháp…Để ghi nhận một cách chính xác và đầy đủ những tài liệu này thì hình thức bằng văn bản là sự lựa chọn hàng đầu. Ở hình thức giao dịch bằng lời nói hay một hành vi nào khác khó có thể đảm bảo được yêu cầu này.
Thứ ba, xác lập giao dịch thế chấp thông qua hợp đồng bằng văn bản là căn cứ pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích cho bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Đối với bên thế chấp, quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị lớn, họ mong muốn được đảm bảo an toàn về mặt pháp lý đối với tài sản của mình. Việc thế chấp quyền sử dụng đất được xác lập bởi những điều khoản cụ thể, có xác nhận của cơ quan có thẩm quyền sẽ làm họ yên tâm hơn. Về phía bên nhận thế chấp, xuất phát từ tính đặc thù trong lĩnh vực kinh doanh tiền tệ - lĩnh vực khá nhạy cảm và tiềm ẩn yếu tố rủi ro rất lớn.
Vì vậy, để đảm bảo an toàn và vững chắc cho những nguồn vón vay, bên cho vay đều phải rất thận trọng trong việc đàm phán và ký kết.
Có thể khẳng định rằng, trong các hình thức giao dịch dân sự thì giao dịch thông qua hợp đồng bằng văn bản là hình thức được áp dụng phổ biến, được đánh giá là công cụ pháp lý đầy đủ và hữu hiệu nhất để ràng buộc chặt chẽ trách nhiệm pháp lý của các bên trong quá trình thiết lập và thực hiện giao dịch. Hợp đồng thể hiện sự cam kết, các thỏa thuận, đàm phán, các yêu cầu của mỗi bên một cách trực tiếp nhất, rõ ràng và đầy đủ nhất. Đó cũng là những bằng chứng pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho một trong các bên khi có tranh chấp và vi phạm của bên kia. Vì vậy, quy định của pháp luật hiện hành về sự tuân thủ của các bên khi xác lập giao
dịch thế chấp QSDĐ chỉ được thực hiện thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản mà không được quyền tư do lựa chọn hình thức khác của đồng bằng là cần thiết và phù hợp với tính chất, đặc điểm và yêu cầu khách quan của giao dịch thế chấp QSDĐ.
2.1.3.2. Thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng TCQSDĐ và TSGLVĐ
Đối với các giao dịch thông thường, theo quy định tại Điều 401 - BLDS 2015 về hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác.” Như vậy, các giao dịch thông thường sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm ký kết.
Kể từ thời điểm này sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng là không giống nhau với từng loại hợp đồng khác nhau. Điều này có nghĩa các bên có thể thỏa thuận với nhau thời điểm phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm các bên giao kết hợp đồng hoặc thời điểm khác theo quy định của pháp luật, dựa trên nguyên tắc: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Điều 385 – BLDS 2015.
Theo quy định tại Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”. Khoản 1 – Điều 10 – Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm quy định: “Giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp sau đây: Các bên có thoả thuận khác; Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụn g rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp; Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định.”
Theo các quy định trên, thời điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền. Thủ tục công chứng, chứng thực và đăng ký thế chấp quyền sử dụng
đất theo quy định của pháp luật hiện hành thể hiện tính chặt chẽ, nghiêm ngặt trong việc kiểm soát các giao dịch thế chấp. Đặc biệt, pháp luật hiện hành quy định đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là điều kiện có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Hoạt động đăng ký có ý nghĩa vô cùng quan trọng, một mặt nhằm công khai hóa thông tin về giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất; mặt khác, giúp cơ quan nhà nước kiểm soát chặt chẽ các giao dịch, phòng ngừa được rủi ro cho bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp có hành vi gian dối. Hơn nữa, đăng ký hợp đồng thế chấp có ý nghĩa đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký cho tới khi có yêu cầu xóa đăng ký. Bên cạnh đó, thời điểm đăng ký hợp đồng thế chấp là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa những người nhận thế chấp trong trường hợp quyền sử dụng đất được sử dụng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ trả nợ tại một hoặc nhiều tổ chức tín dụng khác nhau. Có thể nhận thấy rằng, vai trò và ý nghĩa của việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nêu trên không ngoài mục đích là hướng tới việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các bên, ngăn ngừa các hành vi vi phạm có thể xảy ra trong quá trình xác lập giao dịch thế chấp, thông qua đó góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng phát triển trong một trật tự ổn định, an toàn và có hiệu quả.