CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
2.2.2. Về đối tượng của hợp đồng TCQSDĐ và TSGLVĐ
2.2.2.1. Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
Pháp luật cho người sử dụng đất được dùng quyền sử dụng đất để thế chấp và cũng có nhiều quy định mở tạo điều kiện cho họ có thể tận dụng tối đa quyền năng của mình, phục vụ nhu cầu chính đáng của bản thân, gia đình. Điều 324, Bộ luật dân sự năm 2005 quy định rõ: “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản. Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên
cùng nhận bảo đảm không có thỏa thuận khác. Trong trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn.” Nghị định 163 cũng quy định rõ vấn đề này tại Điều 5 “Giá trị tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ” Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”
Các văn bản pháp luật liên quan không những ghi nhận việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ mà còn dự trù các trường hợp xảy ra khi thực hiện, kể cả việc phải xử lý tài sản để bảo vệ quyền lợi cho các bên nhận bảo đảm.
Tuy nhiên, như điều khoản trên, bắt buộc “mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản”, đối với giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất còn phải được công chứng. Mà theo quy định của luật công chứng về thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính giấy tời về quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản. Theo Điều 717, BLDS 2005 và Điều 28 Nghị định 163: Bên thế chấp phải có nghĩa vụ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp. Và thực tế các tổ chức tín dụng khi đã cấp tín dụng luôn muốn khoản vay được an toàn và muốn giữ chân khách hàng. Họ được quyền giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Nếu một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ như vậy thì bên nhận bảo đảm nào sẽ được giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất? Một tổ chức tín dụng khi đã giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất rồi thì sẽ không chịu xuất ra để cho khách hàng đem đi thế chấp tiếp ở ngân hàng khác. Việc bảo đảm cho những nghĩa vụ khác của bên thế chấp là không thể thực hiện được nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp đầu tiên. Như vậy, có thể nói đây cũng là một vướng mắc khi thực hiện quy định của pháp luật. Có quy định nhưng không thể thực hiện được.
2.2.2.2 Thế chấp một phần quyền sử dụng đất.
Theo quy định tại Khoản 1, Điều 716, Bộ luật dân sự năm 2005 về phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất: “Quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần
hoặc toàn bộ” Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại chưa có bất kỳ một văn bản nào giải thích thêm về vấn đề này: Thế chấp một phần quyền sử dụng đất có điều kiện gì, cách thức thực hiện như thế nào? Đối với những đất có diện tích nhỏ thì có thể thế chấp một phần được không? Phần diện tích đất muốn thế chấp nằm ở bên trong cùng nếu tách riêng không có lối đi có thế chấp được không?.... Ngay cả Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 102/2017/NÐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm cũng không hướng dẫn về việc đăng ký thế chấp một phần quyền sử dụng đất. Các cơ quan công chứng cũng rất lúng túng khi nhận công chứng đối với trường hợp này vì chứng nhận mà không thể đăng ký giao dịch bảo đảm được cũng vô tác dụng. Các tổ chức tín dụng thì càng không chấp nhận vì việc nhận tài sản bảo đảm còn liên quan đến việc xử lý tài sản để thu hồi nợ trong trường hợp bên vay không trả được nợ.
2.2.2.3. Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác.
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với ngân hàng thương mại. Tuy nhiên, hiệu lực pháp lý của loại hợp đồng này trong thực tiễn còn có nhiều ý kiến khác nhau và có thể để lại hệ quả xấu cho ngân hàng thương mại.
Áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng tại ngân hàng là việc làm phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng. Nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba là việc ngân hàng nhận tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản bảo đảm hay còn gọi là “bên thứ ba”) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) với ngân hàng. Hợp đồng bảo đảm được ký kết trong trường hợp này là hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba.
Mối quan hệ hợp đồng này thường có sự tham gia của ba bên: (i) Ngân hàng với vai trò là bên nhận bảo đảm, đồng thời là bên có quyền trong quan hệ cấp tín dụng; (ii) Chủ sở hữu tài sản là bên bảo đảm hay còn gọi là bên thứ ba mang tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay với ngân hàng; và (iii) Khách
hàng vay là bên được bảo đảm. Trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất thì hợp đồng bảo đảm được gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
Tuy nhiên, thời gian vừa qua, khi khách hàng vay không trả được nợ vay ngân hàng theo thỏa thuận, ngân hàng tiến hành xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo đảm (bên thứ ba) để thu hồi nợ vay, thì bên thứ ba khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên hợp đồng bảo đảm vô hiệu. Trên thực tế, khi giải quyết loại tranh chấp này, một số tòa án nhân dân các cấp (cả cấp sơ thẩm và phúc thẩm) đã tuyên hợp đồng bảo đảm của bên thứ ba là vô hiệu với lý do chủ yếu cho rằng, đây là mối quan hệ ba bên nên đáng lẽ các bên liên quan phải ký kết hợp đồng bảo lãnh (giữa ba bên), chứ không phải là hợp đồng thế chấp. Ðiều đáng lưu ý ở đây là các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba này đã được các bên liên quan hoàn tất thủ tục công chứng tại văn phòng công chứng và đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.