CHƯƠNG II. QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014
2.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh
2.1.2 Thực trạng quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh
Quy định không ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
Việc bỏ ghi ngành, nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đƣợc xem là cải cách quan trọng của Luật Doanh nghiệp 2014 khi đã chuyển từ doanh nghiệp chỉ được quyền kinh doanh theo những ngành, nghề mà Nhà nước
“cho phép” sang những ngành, nghề mà Nhà nước “không cấm”. Đồng thời quy định này chuyển đổi phương thức quản lý “tiền kiểm” sang “hậu kiểm”, nghĩa là ở giai đoạn đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp chƣa phải đáp ứng điều kiện kinh doanh, yêu cầu về chứng chỉ hành nghề, xác nhận vốn pháp định trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Quy định không yêu cầu điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp là bước cải cách xác đáng bởi “đăng ký kinh doanh là một thủ tục hành chính mà ở đó nhà đầu tư công khai hóa sự ra đời của mình với giới thương nhân, còn Nhà nước thì thừa nhận tư cách pháp lý, đồng thời cam kết bảo hộ quyền
và lợi ích hợp pháp của họ”31; việc bảo đảm các điều kiện tiến hành kinh doanh là việc khi doanh nghiệp đã đi vào hoạt động. Lúc này, cơ quan quản lý Nhà nước chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, không chịu trách nhiệm về những vi phạm của doanh nghiệp xảy ra trước và sau khi đăng ký doanh nghiệp.32 Đây được xem là một bước tiến mới trong cải cách Luật Doanh nghiệp của các nhà lập pháp ở nước ta. Tuy nhiên, nếu nghiên cứu kĩ một số quy định liên quan đến vấn đề này sẽ thấy cải cách bỏ ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chƣa thực sự hoàn thiện.
Điều 25 Luật Doanh nghiệp 2014 yêu cầu Điều lệ công ty phải có ghi ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp; việc thay đổi, bổ sung Điều lệ phải có họ, tên và chữ ký của những người sau đây: (i) Chủ tịch Hội đồng thành viên đối với công ty hợp danh (CTHD); (ii) Chủ sở hữu, người đại diện theo pháp luật của chủ sở hữu hoặc người đại diện theo pháp luật đối với công ty TNHH một thành viên; (iii) Người đại diện theo pháp luật đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên và công ty cổ phần (CTCP). Điều lệ doanh nghiệp là một trong số các điều kiện để đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Do đó, khi muốn thay đổi ngành, nghề kinh doanh, doanh nghiệp phải tiến hành thay đổi, bổ sung điều lệ doanh nghiệp và tiến hành thủ tục thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày có thay đổi. Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận đƣợc thông báo.
Trường hợp từ chối bổ sung vào hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp biết, thông báo phải nêu rõ lý do, các yêu cầu sửa đổi, bổ sung (nếu có). Nhƣ vậy, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 không có gì thay đổi về bản chất của việc bắt buộc doanh nghiệp phải kinh doanh theo đúng ngành, nghề mà doanh nghiệp đã đăng ký, có khác chăng chỉ là chuyển đổi từ ghi ngành, nghề đăng ký trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sang Điều lệ công ty. Với quy định này, khi một doanh nhân muốn tìm hiểu về thông tin của đối tác, họ không những phải tìm hiểu thông tin trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà còn phải tìm hiểu cả Điều lệ của doanh nghiệp đó, gây mất thời gian và tốn kém chi phí. Đồng thời quy định này cũng cản trở doanh nghiệp trong trường hợp họ muốn ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký
31 Dương Đặng Huệ và Nguyễn Lê Trung (2004), “Về vấn đề kiện toàn hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh ở nước ta hiện nay”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2004, tr. 13
32 Điểm đ khoản 1 Điều 209 Luật Doanh nghiệp 2014
doanh nghiệp để tạo sự tin cậy cho đối tác.33 Chƣa kể khoản 4 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2014 cấm doanh nghiệp kê khai không trung thực, không chính xác nội dung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Kết hợp quy định này với quy định người đại diện theo pháp luật có trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp cho thấy nếu doanh nghiệp thay đổi ngành nghề kinh doanh mà không hoặc chậm trễ thông báo thì sẽ bị coi là vi phạm điều cấm của pháp luật.
Bên cạnh đó, Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 về “Đăng ký doanh nghiệp” (Nghị định 78/2015/NĐ-CP) vẫn tiếp tục yêu cầu doanh nghiệp hoặc người thành lập doanh nghiệp lựa chọn ngành kinh tế cấp IV trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam để ghi ngành, nghề kinh doanh khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, khi thông báo bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh hoặc khi đề nghị cấp đổi sang Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Quy định này đi ngƣợc lại tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2014 bởi mặc dù Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam đã tỏ ra nhiều bất cập nhƣng vẫn tiếp tục đƣợc triển khai khi thi hành các quy định của Luật mới. Đặc biệt, Nghị định này có quy định “Đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam và chƣa đƣợc quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét ghi nhận ngành, nghề kinh doanh này vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp nếu không thuộc ngành, nghề cấm đầu tƣ kinh doanh, đồng thời thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tƣ (Tổng cục Thống kê) để bổ sung ngành, nghề kinh doanh mới. Trường hợp doanh nghiệp có nhu cầu đăng ký ngành, nghề kinh doanh chi tiết hơn ngành kinh tế cấp bốn thì doanh nghiệp lựa chọn một ngành kinh tế cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam, sau đó ghi chi tiết ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp ngay dưới ngành cấp bốn nhưng phải đảm bảo ngành, nghề kinh doanh chi tiết của doanh nghiệp phù hợp với ngành cấp bốn đã chọn.
Trong trường hợp này, ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp là ngành, nghề kinh doanh chi tiết doanh nghiệp đã ghi.”34 Hai quy định nêu trên bộc lộ nhƣợc điểm ở chỗ đối với ngành nghề kinh doanh chƣa đƣợc pháp luật ghi nhận, việc có đƣợc chấp nhận cho phép kinh doanh hay không lại phụ thuộc vào ý chí của cơ quan đăng ký kinh doanh và kể cả việc kinh doanh một ngành nghề nào đó chi tiết hơn mã ngành kinh tế cấp IV đã có cũng phải đáp ứng yêu cầu “phù hợp với ngành cấp bốn đã chọn” trong khi chƣa có quy định cụ thể giải thích thế nào là “phù hợp”.
Điều kiện kinh doanh của ngành nghề kinh doanh có điều kiện
33 Dương Anh Sơn và Trần Thanh Hương (2015), Một số bình luận về quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp 2014, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr. 38
34 Khoản 5, 6 Điều 7 Nghị định 78/2015/NĐ-CP
Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý để cơ quan Nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, vì dựa vào đó, cơ quan có thẩm quyền sẽ hướng dẫn doanh nghiệp chấp hành, cam kết thực hiện đúng điều kiện kinh doanh, đồng thời tiến hành kiểm tra, thanh tra việc chấp hành pháp luật của các doanh nghiệp và xử lý vi phạm.35 Thực tiễn thực hiện pháp luật trong những năm qua cho thấy, các điều kiện kinh doanh đã trở thành những rào cản hạn chế hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời, tạo ra những kẽ hở pháp luật để một số công chức tƣ lợi.
Thực trạng này phần lớn là do không có một nguyên tắc chung trong việc thiết lập mới, sửa đổi các điều kiện kinh doanh không còn phù hợp.36
Luật Đầu tƣ 2014 quy định: “Điều kiện đầu tƣ kinh doanh đối với ngành, nghề quy định tại khoản 2 Điều 7 đƣợc quy định tại các Luật, Pháp lệnh, Nghị định và Điều ƣớc quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không đƣợc ban hành quy định về điều kiện đầu tƣ kinh doanh” và “Điều kiện đầu tư kinh doanh quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật ban hành trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành, trái với quy định tại khoản 3 Điều 7 của Luật này hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2016.” Nhƣ vậy, kể từ ngày 1/7/2016, chỉ có các Luật, Pháp lệnh, Nghị định và Điều ƣớc quốc tế mới đƣợc quy định điều kiện kinh doanh. Việc Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh là trái với các quy định quản lý Nhà nước. Thực chất quy định này đã có từ Luật Doanh nghiệp 2005 (khoản 5 Điều 7) nhƣng các điều kiện kinh doanh do các chủ thể không có thẩm quyền ban hành vẫn cứ thế đƣợc áp dụng trong suốt những năm qua.
Đến thời điểm trước ngày 1/7/2016, còn hàng loạt vấn đề gây tranh cãi liên quan đến Nghị định của các Bộ ngành. Đơn cử nhƣ Bộ Giao thông vận tải giữ nguyên quan điểm quy định 5 năm kể từ ngày đƣợc cấp phép, doanh nghiệp phải báo cáo với Bộ về việc phát triển đội máy bay vì cho rằng kinh phí đầu tƣ hạ tầng sân bay rất lớn, nguồn vốn khó khăn nên cần phải có sự phát triển đội máy bay phù hợp với định hướng đầu tư hạ tầng sân bay; hay Nghị định 19/2016/NĐ-CP của Chính phủ về kinh doanh khí gas yêu cầu doanh nghiệp phải có 100.000 vỏ bình trong khi tại một cuộc hội thảo lấy ý kiến do Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (VCCI) tổ chức trước đó, hàng loạt doanh nghiệp gas nhỏ lẻ, tại vùng sâu, vùng xa
35 Trần Thị Bảo Ánh và Nguyễn Thị Yến (2012), “Pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và kiến nghị hoàn thiện”, Tạp chí Luật học, số 4/2012, tr. 16
36 Nguyễn Thu Dung (2014), “Tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh theo pháp luật Việt Nam hiện nay”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12/2014, tr. 35
đã phải lặn lội đường xa để xin được tiếp tục kinh doanh; hoặc điều kiện kinh doanh với thương nhân nhập khẩu ô tô dưới 9 chỗ ngồi (Nghị định sửa đổi, bổ sung, ban hành một số quy định về điều kiện kinh doanh, đƣợc nâng cấp từ Thông tƣ 20/2011/TT-BCT của Bộ Công Thương) giữ nguyên quy định doanh nghiệp nhập khẩu ô tô phải có giấy ủy quyền là nhà phân phối của hãng sản xuất hoặc hợp đồng đại lý được cơ quan ngoại giao Việt Nam ở nước ngoài hợp pháp hóa lãnh sự.37 Rõ ràng, câu chuyện “Giấy phép con” là một câu chuyện mang tính cục bộ, liên quan đến lợi ích của các Bộ ngành liên quan nên đã dẫn tới việc rà soát, sửa đổi điều kiện kinh doanh đƣợc tiến hành “ì ạch”.
Ông Đậu Anh Tuấn, trưởng Ban Pháp chế VCCI cho rằng, mốc 1/7/2016 chỉ là bước khởi đầu trong việc rà soát cả “rừng” các giấy phép con, điều kiện kinh doanh hiện nay; đồng thời cần kiểm soát việc “đẻ” thêm giấy phép con mới. Từ ngày 1/7, các điều kiện kinh doanh ở cấp Thông tƣ hết hiệu lực và để tránh khoảng trống pháp lý, phải nâng cấp lên thành Nghị định. Theo ông Tuấn, hoàn thành 50 Nghị định vừa rồi chỉ trong thời gian rất ngắn, gấp gáp, khối lƣợng công việc, vấn đề rất lớn.
Do vây, một phần không nhỏ các Nghị định này mang đến sự lo ngại “tám không”:
không đăng dự thảo lên mạng, không gửi lấy ý kiến doanh nghiệp, không tổ chức hội thảo, không đánh giá tác động, không tổng kết thi hành, không kiểm soát thủ tục hành chính, không bản thuyết minh, không bản giải trình, tiếp thu ý kiến. “Kể cả ban hành Nghị định rồi, Chính phủ, các bộ ngành vẫn phải tiếp tục rà soát, đánh giá các điều kiện kinh doanh để đƣa giải pháp mạnh mẽ hơn”- ông Tuấn nói.38
Ngày 1/7/2016, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Nghị định số 60/2016/NĐ- CP “Quy định một số điều kiện đầu tƣ kinh doanh trong lĩnh vực tài nguyên và môi trường”, Nghị định số 65/2016/NĐ-CP “Quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ đào tạo lái xe ô tô và dịch vụ sát hạch lái xe”, Nghị định số 63/2016/NĐ-CP “Quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm định xe cơ giới”. Các Nghị định này đều có hiệu lực vào ngày 1/7/2016, vi phạm quy định tại Điều 78 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (Luật số 17/2008/QH12) ngày 3/6/2008: “Thời điểm có hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật đƣợc quy định trong văn bản nhƣng không sớm hơn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành”.
Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh bị hạn chế trong văn bản pháp luật khác
37 “Rà soát điều kiện kinh doanh: 1/7 không phải thời hạn cuối cùng”, http://enternews.vn/ra-soat-dieu-kien- kinh-doanh-sau-17-se-la-gi.html, truy cập 10/7/2016
38 “Rà soát điều kiện kinh doanh trước ngày 1/7”, http://thoivietbao.vn/kinh-te/ra-soat-dieu-kien-kinh-doanh- truoc-17-c10a458942.html, truy cập 10/7/2016
Thực tế, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh không chỉ bị hạn chế ở các điều kiện kinh doanh của ngành nghề kinh doanh có điều kiện mà ngay cả các ngành nghề kinh doanh còn lại cũng bị hạn chế khi các quy định của các văn bản pháp luật khác còn chưa tương thích với quy định của Luật Doanh nghiệp 2014. Sau đây là hai ví dụ về BLDS 2005 và Luật Đấu thầu (Luật số 43/2013/QH13) ngày 26/11/2013 (Luật Đấu thầu 2013).
Khoản 1 Điều 86 BLDS 2005 quy định “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình”. Quy định này sẽ đƣợc sửa đổi thành “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự.
Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác” khi BLDS (Luật số 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015 có hiệu lực thi hành vào ngày 1/1/2017. Tuy vậy, trong khoảng thời gian BLDS 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 cùng có hiệu lực, quy định nêu trên của BLDS 2005 là mâu thuẫn với quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của Luật Doanh nghiệp 2014. BLDS 2005 quy định hợp đồng vô hiệu trong trường hợp vi phạm điều cấm của pháp luật, trong khi việc kinh doanh ngành, nghề chƣa đƣợc ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bị xem là hành vi vi phạm hành chính (Điều 25 Nghị định số 155/2013/NĐ-CP ngày 11/11/2013 về “Xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực Kế hoạch và đầu tƣ”). Một số cá nhân, tổ chức có thể lạm dụng quy định này để giải phóng mình khỏi trách nhiệm hợp đồng. Tuy nhiên hiện nay, không còn tồn tại quy định minh thị hợp đồng vô hiệu vì “một trong các bên ký kết hợp đồng kinh tế không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng” nhƣ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 trước đây. Trong quá trình áp dụng BLDS 2005 và Luật Doanh nghiệp 2005, các tòa án khác nhau đã có phán quyết không giống nhau về vấn đề này39, có tòa tuyên hợp đồng vô hiệu do một bên không có đăng ký kinh doanh ngành, nghề để thực hiện công việc thỏa thuận trong hợp đồng, (ví dụ Bản án số 2354/2009/DSPT của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh (TAND TPHCM) ngày 10/12/2009 về việc “Tranh chấp hợp đồng dịch vụ”40) nhƣng cũng có tòa án không phủ nhận hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong trường hợp tương tự (ví dụ Bản án số 115/2010/KDTMST của TAND TPHCM ngày 21/1/2010 về việc
“Tranh chấp Hợp đồng dịch vụ”; Bản án số 02/2013/KDTMPT của TAND TP Đà
39 Phan Huy Hồng (2014), Vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh: Cần sự đổi mới mạnh mẽ và triệt để, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr. 16
40 Nguyễn Quốc Vinh (2010), “Sự trở lại đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13(174)/2010, tr. 51-55