CHƯƠNG II. QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014
2.2 Quyền tự do thành lập doanh nghiệp
2.2.2 Quyền tự do lựa chọn và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp
2.2.2.1 Quy định của pháp luật về lựa chọn và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp
“Các mô hình tổ chức kinh doanh là cách thức mà xã hội tổ chức các hoạt động kinh tế của mình, chịu ảnh hưởng đáng kể bởi các yếu tố về văn hóa, tôn giáo, thói
53 “Rắc rối nhƣ… đặt tên doanh nghiệp”, http://vneconomy.vn/doanh-nhan/rac-roi-nhu-dat-ten-doanh- nghiep-20130910114548271.htm, truy cập 16/7/2016
quen và triết lý sống.”54 Cũng nhƣ đa số các quốc gia khác trên thế giới, pháp luật Việt Nam cũng đƣa ra nhiều mô hình tổ chức kinh doanh cho các nhà đầu tƣ lựa chọn, bao gồm hai nhóm lớn sau đây: doanh nghiệp và hộ kinh doanh.55 Trong đó, các loại hình doanh nghiệp mà chủ thể kinh doanh có quyền lựa chọn đăng ký và thành lập là: công ty TNHH (tùy theo số lƣợng chủ sở hữu công ty mà đƣợc chia thành công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên), CTCP, CTHD và DNTN. Bên cạnh kế thừa các loại hình doanh nghiệp từ Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 còn quy định cụ thể hơn về quyền chuyển đổi loại hình doanh nghiệp để chủ thể kinh doanh có thể dễ dàng linh hoạt đáp ứng được yêu cầu thay đổi của thị trường bởi “một trong những yếu tố quan trọng thúc đẩy sự phát triển của một công ty là sự phù hợp giữa mong muốn, năng lực của nhà đầu tƣ với hình thức công ty”56.
Dưới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định 102/2010/NĐ- CP, doanh nghiệp được chuyển đổi loại hình trong các trường hợp sau: (i) chuyển đổi công ty TNHH thành CTCP và ngƣợc lại; (ii) chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH hai thành viên trở lên và ngƣợc lại; (iii) chuyển đổi DNTN thành công ty TNHH.
Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP quy định các hình thức chuyển đổi sau đây: (i) Chuyển đổi công ty TNHH thành CTCP; (ii) Chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH một thành viên; (iii) Chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH hai thành viên trở lên; (iv) Chuyển đổi DNTN thành công ty TNHH; (v) Chuyển đổi công ty TNHH hai thành viên trở lên thành công ty TNHH một thành viên; (vi) Chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH hai thành viên trở lên. Đồng thời Luật cho phép các doanh nghiệp khác loại hình đƣợc quyền chia, tách, hợp nhất, sáp nhập thay vì chỉ có công ty cùng loại mới đƣợc thực hiện hoạt động này như trước đây. Quy định này mở ra nhiều cơ hội cho các doanh nghiệp, góp phần thúc đẩy thị trường mua bán và sáp nhập hết sức sôi động hiện nay.
2.2.2.2 Thực trạng lựa chọn và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp
Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạch và đầu tƣ trong báo cáo tổng kết thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 cho thấy lựa chọn loại hình DNTN để kinh doanh ngày càng giảm dần; trong khi lựa chọn CTCP ngày càng tăng lên. Kể từ sau 2006, công ty TNHH hai thành viên có xu hướng giảm xuống và công ty TNHH một thành viên tăng nhanh. CTHD gần như rất ít ở nước ta, chỉ khoảng trên dưới
54 Phạm Duy Nghĩa (2010), Giáo trình Luật Kinh tế, NXB Công an nhân dân, tr. 185
55 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh, NXB Hồng Đức, tr. 19
56 Hoàng Anh Tuấn (2011), “Về chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH một thành viên”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 11 (236), tr. 46
100 doanh nghiệp đƣợc thành lập cho đến nay (2014). Nhƣ vậy, thực tiễn cho thấy quy định về CTHD chƣa thu hút đƣợc nhiều sự quan tâm của các nhà đầu tƣ.
Nguyên nhân nằm ở chỗ sự thành công của loại hình CTHD trên thế giới chính là sự hấp dẫn về thuế: nếu nhƣ có sự minh bạch về thuế, CTHD sẽ không phải đóng thuế thu nhập doanh nghiệp, các thành viên sẽ đóng thuế tương ứng với phần lợi nhuận mà mình có đƣợc57; thế nhƣng pháp luật Việt Nam lại coi CTHD là đối tƣợng chịu thuế doanh nghiệp và không tạo ra một sự thuận lợi đáng kể nào cho các thành viên hợp danh từ góc độ luật thuế.58
Về chế định chuyển đổi loại hình doanh nghiệp hay hình thức công ty, trong các văn bản pháp luật hiện hành chƣa hề đƣa ra khái niệm thế nào là “chuyển đổi loại hình doanh nghiệp” mà chỉ liệt kê chuyển đổi nhƣ một cách thức tổ chức lại doanh nghiệp.59 Có thể hiểu “chuyển đổi loại hình doanh nghiệp là việc thay đổi hình thức kết cấu các yếu tố tạo thành công ty (ví dụ nhƣ chế độ trách nhiệm, mối quan hệ giữa các thành viên trong công ty...) theo sự lựa chọn của thành viên hoặc các thành viên, hoặc theo quy định của pháp luật, mà không làm chấm dứt hay thay đổi nghĩa vụ của công ty chuyển đổi”60. Nhìn chung, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định cụ thể các phương án chuyển đổi loại hình công ty hơn so với Luật Doanh nghiệp 2005. Điều 196 Luật Doanh nghiệp 2014 mở rộng thêm phương thức chuyển đổi công ty TNHH hữu hạn thành CTCP (bằng cách huy động thêm tổ chức, cá nhân khác góp vốn; bán toàn bộ hoặc một phần vốn góp cho một hoặc một số tổ chức, cá nhân khác), bỏ cách thức chào bán chứng khoán ra công chúng và chào bán cổ phần riêng lẻ; đồng thời ngôn ngữ trong điều luật này đƣợc sử dụng chính xác hơn: “góp vốn”, “phần vốn góp” thay vì “vốn cổ phần”, “cổ phần hiện có”. Dường như các nhà làm luật đã ý thức đƣợc rằng ở giai đoạn chuyển đổi, công ty TNHH vẫn chƣa là CTCP nên phải dùng thuật ngữ chuyên ngành dành cho công ty TNHH. Cùng với đó, Luật Doanh nghiệp 2014 tách hai điều luật chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH một thành viên và chuyển đổi CTCP thành công ty TNHH hai thành viên trở lên thay vì gom vào một quy định nhƣ Luật Doanh nghiệp 2005.
Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp 2014 chƣa quy định cụ thể điều kiện chuyển đổi của công ty; chưa cho phép chuyển đổi DNTN thành CTCP cùng hướng dẫn thủ tục chuyển đổi thay vì phải đi “đường vòng” từ DNTN chuyển đổi thành công ty TNHH, công ty TNHH chuyển đổi thành CTCP. Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép công ty chuyển đổi với điều kiện Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty
57 Lê Minh Phiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp (phần 2)”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5 (36), tr. 52
58 Phạm Duy Nghĩa (2006), “Sự thay đổi trong pháp luật công ty CHLB Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 7 (79), tr. 55
59 Khoản 25 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014
60 Hoàng Anh Tuấn, tlđd (56), tr. 46
hoặc ĐHĐCĐ thông qua quyết định chuyển đổi và Điều lệ công ty chuyển đổi nhƣng Luật Doanh nghiệp 2014 không đề cập đến vấn đề này. Một số thiếu sót về điều kiện chuyển đổi của Luật cũ mà pháp luật hiện hành chƣa khắc phục đƣợc nhƣ:
điều kiện về vốn thực trả của các thành viên, cổ đông công ty và chế tài cùng với hướng dẫn cụ thể trình tự, thủ tục chuyển đổi mà mới chỉ đưa ra phương thức chuyển đổi công ty. Giả sử trong trường hợp cổ đông sáng lập chưa thanh toán hết số cổ phần đã đăng ký mua nhưng vẫn bán lại cho người khác để chuyển đổi loại hình công ty thì vấn đề này sẽ đƣợc giải quyết thế nào.
Trên thực tế, sự phức tạp nảy sinh khi nộp hồ sơ chuyển đổi công ty, cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu giải trình việc giảm vốn điều lệ từ 100 tỷ xuống 15 tỷ. Vì pháp luật doanh nghiệp hiện nay không đề cập đến điều kiện chuyển đổi công ty từ CTCP sang công ty TNHH đã dẫn đến không ít khó khăn cho các doanh nghiệp nên trường hợp doanh nghiệp không giải trình đƣợc thì cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ đặt ra nghi vấn là có phải doanh nghiệp đang tìm cách làm giảm trách nhiệm hay không? Hơn nữa, cơ quan đăng ký kinh doanh luôn có xu hướng chọn giải pháp an toàn trong trường hợp pháp luật quy định không rõ thì “cấm” hoặc “lách luật” tùy thuộc vào mức độ “thiện chí” của doanh nghiệp.61
Bên cạnh đó, việc chuyển đổi loại hình công ty là chuyển đổi phương thức hoạt động của công ty, còn các mối quan hệ giữa công ty với bên thứ ba như người lao động hay chủ nợ vẫn giữ nguyên nhƣ cũ.62 Nhƣng với điều kiện chuyển đổi không rõ ràng nhƣ pháp luật hiện nay, việc bảo vệ quyền lợi của bên thứ ba với công ty chuyển đổi là một vấn đề đáng lo ngại trong trường hợp công ty lợi dụng việc chuyển đổi để giảm vốn điều lệ của công ty.