CHƯƠNG II. QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014
2.2 Quyền tự do thành lập doanh nghiệp
2.2.1 Thủ tục thành lập doanh nghiệp
2.2.1.2 Thực trạng về thủ tục thành lập doanh nghiệp
Bên cạnh điểm tiến bộ là khi thay đổi ngành, nghề kinh doanh (kể cả thay đổi thành viên hay cổ đông sáng lập đối với công ty TNHH và CTCP), doanh nghiệp không phải thực hiện thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới, cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp lần này có khuyết điểm là tăng số lần nộp hồ sơ lên gấp ba lần so với quy định cũ khi đăng ký doanh nghiệp: nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, nộp hồ sơ công bố thông tin lên Cổng thông tin quốc gia, nộp hồ sơ thông báo mẫu con dấu đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Trước đó, khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, chủ thể đăng ký chỉ phải nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và có thể lựa chọn nộp hồ sơ công bố thông tin lên Cổng thông tin quốc gia hay không.
Trường hợp doanh nghiệp thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, Phòng đăng ký kinh doanh sẽ cấp Giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn ba ngày làm việc kể từ ngày nhận đƣợc hồ sơ hợp lệ.51 Đây đƣợc cho là một quy định mang tính tùy nghi, sẽ gây khó khăn trong thực tiễn cho doanh nghiệp bởi vì bên cạnh Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp còn đƣợc Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp thêm giấy xác nhận về việc thay đổi thông tin đăng ký doanh nghiệp ghi nhận các nội dung không đƣợc ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nhƣ ngành nghề kinh doanh, thông tin cổ đông,... Khi thay đổi các nội dung ghi trên Giấy xác nhận, doanh nghiệp phải thông
50 Trần Thanh Phương (2009), “Tên doanh nghiệp và vấn đề pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ”, Tạp chí Nghề luật, số 4/2009, tr. 10
51 Khoản 1 Điều 28 Nghị định 78/2015/NĐ-CP
báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và đƣợc cấp một Giấy xác nhận mới. Cứ nhƣ vậy, doanh nghiệp sẽ có một Giấy chứng nhận nhƣng có thể có rất nhiều Giấy xác nhận phải lưu trữ. Cách làm này làm phát sinh thêm chi phí của doanh nghiệp trong việc lưu giữ và sao lưu, vô tình khiến có thêm nhiều thủ tục hành chính và giấy tờ hơn quy định trước đây cho cả Nhà nước và doanh nghiệp.
Quá trình áp dụng Luật Doanh nghiệp 2014 còn có một vụ án đáng chú ý nhƣ sau: Ngày 8/8/2015, ông Nguyễn Văn Tấn khai trương quán café Xin Chào tọa lạc đối diện trụ sở công an huyện Bình Chánh, thành phố Hồ Chí Minh. 13/8/2015, công an huyện Bình Chánh lập biên bản vi phạm hành chính do ông Tấn kinh doanh không có giấy phép. Về việc này, ông Tấn chỉ mới xuất trình cho công an giấy hẹn đƣợc cấp giấy phép ngày 19/8/2015. Tiếp đó, công an lập biên bản vi phạm hành chính đối với ông Tấn về vệ sinh an toàn thực phẩm. 20/8/2015, công an ra quyết định xử phạt ông Tấn 17 triệu đồng về năm lỗi. 4/9/2015, ông Tấn đăng ký cơ sở đủ điều kiện vệ sinh an toàn thực phẩm, đƣợc hẹn trả kết quả ngày 29/9/2005. Công an lại tiếp tục lập biên bản ông Tấn vi phạm các lỗi: khu vực chế biến thực phẩm có côn trùng, kinh doanh không giấy chứng nhận vệ sinh an toàn thực phẩm,…
25/9/2015, công an khởi tố ông Tấn về hành vi kinh doanh trái phép. 11/3/2016, Viện kiểm sát nhân dân (VKSND) huyện Bình Chánh ra cáo trạng truy tố ông Tấn về tội Kinh doanh trái phép. 19/4/2016, VKSND TPHCM yêu cầu VKSND Bình Chánh báo cáo vụ việc, rút hồ sơ thẩm định. Ngày 23/4/2016, Viện trưởng VKSND tối cao đã đƣa ra yêu cầu chính thức liên quan đến vụ việc: ông Tấn không phạm tội kinh doanh trái phép theo Điều 159 BLHS; VKSND TPHCM chỉ đạo Viện trưởng VKSND huyện Bình Chánh ra ngay quyết định đình chỉ vụ án, đình chỉ bị can đối với ông Tấn, đồng thời công khai xin lỗi và bồi thường (nếu có) cho ông Nguyễn Văn Tấn; Viện trưởng VKSND TPHCM tạm đình chỉ công tác đối với kiểm sát viên và lãnh đạo VKSND huyện Bình Chánh, người trực tiếp tiến hành tố tụng, để kiểm điểm làm rõ trách nhiệm liên quan.52
Theo quy định tại Nghị định 78/2015/NĐ-CP, hộ kinh doanh có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề có điều kiện. Trong sự việc nêu trên, quán café Xin chào bắt đầu kinh doanh trước khi có Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh tám ngày và ngành nghề kinh doanh của quán nằm trong danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện (kinh doanh thực phẩm theo quy định tại Thông tƣ số 15/2012/TT-BYT của Bộ Y tế ngày 12/9/2012 “Quy định về điều kiện chung bảo đảm an toàn thực phẩm đối với cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm”). Trường hợp này, ông Tấn đã vi phạm thủ tục hành chính về nghĩa vụ đăng ký hộ kinh
52 “Diễn biến vụ án xin chào gây xôn xao dƣ luận”, http://vietnamnet.vn/vn/phap-luat/ho-so-vu- an/301059/dien-bien-vu-quan-xin-chao-gay-xon-xao-du-luan.html, truy cập 4/6/2016
doanh, kinh doanh khi chƣa có Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh và chƣa đủ điều kiện kinh doanh. Nhƣ vậy, hành vi của ông Tấn là có lỗi nhƣng chƣa đủ để cấu thành tội danh “kinh doanh trái phép” theo quy định tại Điều 159 BLHS 1999 do thiếu một trong hai điều kiện: (i) chƣa đƣợc xóa án tích mà còn vi phạm; (ii) hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng. Xét về bản chất, hai hành vi bị xử phạt trách nhiệm hành chính của ông Tấn là không cùng một hành vi (lần thứ nhất là kinh doanh không có giấy phép kinh doanh, lần thứ hai là sử dụng khu vực chế biến có côn trùng độc hại và sử dụng nước không đạt quy chuẩn kỹ thuật để chế biến thực phẩm) nên không thể coi là “tái phạm” theo quy định tại khoản 5 Điều 2 Luật Xử lý vi phạm hành chính (Luật số 15/2012/QH13) ngày 20/6/2012. Trong khi Nhà nước đang hướng đến xóa bỏ tội danh kinh doanh trái phép, thúc đẩy sản xuất kinh doanh, đặc biệt chú trọng hộ kinh doanh cá thể thì việc khởi tố hình sự, khởi tố bị can đối với ông Nguyễn Văn Tấn đã gây nhiều bức xúc, ảnh hưởng xấu đến môi trường đầu tư. Quyết định đình chỉ vụ án, đình chỉ bị can kịp thời và làm rõ trách nhiệm các bên liên quan của Viện trưởng VKSND tối cao đã mang lại niềm tin cho các chủ thể kinh doanh. Sự việc này không chỉ là bài học kinh nghiệm cho cơ quan Nhà nước khi tiến hành thủ tục tố tụng mà còn là lời nhắc nhở cho các chủ thể kinh doanh phải tiến hành đúng thủ tục thành lập doanh nghiệp, hộ kinh doanh, tránh những sai phạm đáng tiếc. Thêm vào đó, kể từ ngày 15/7/2016, hành vi không đăng ký thành lập hộ kinh doanh trong những trường hợp phải đăng ký theo quy định sẽ bị phạt từ ba đến năm triệu đồng theo quy định tại Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 1/6/2016 “Về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực Kế hoạch và đầu tƣ”.
Tên doanh nghiệp
Quy định tên doanh nghiệp không đƣợc sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc tại khoản 3 Điều 31 Luật Doanh nghiệp 2014 hiện vẫn chƣa có giải thích cụ thể thế nào là vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc. Sự chậm trễ này có thể gây ra ảnh hưởng tới tiến trình đăng ký thành lập doanh nghiệp nếu nhƣ một vài cơ quan đăng ký kinh doanh áp dụng cứng nhắc với lý do chƣa có hướng dẫn. Mặc dù Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch đã từng ban hành Thông tư số 10/2014/TT-BVHTTDL ngày 1/10/2014 “Hướng dẫn đặt tên doanh nghiệp phù hợp với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộc” nhƣng Thông tƣ này đƣợc ban hành dựa trên Luật Doanh nghiệp 2005 nên hiện đã hết hiệu lực từ ngày 1/7/2014. Chƣa kể bản thân Thông tƣ số 10/2014/TT-BVHTTDL còn một số điều chƣa thuyết phục nhƣ chƣa đƣa ra khái niệm thế nào là danh nhân hay trách nhiệm của các bên liên quan. Thực tiễn đã từng có doanh nghiệp bị từ chối tên đăng ký vì cán bộ đăng ký kinh doanh lúng túng về tính nhạy cảm của cụm từ “ăn
mòn Việt Nam” trong tên Công ty cổ phần Ăn mòn Việt Nam, với ngành nghề kinh doanh chất… ăn mòn.53
Luật Công ty 2006 của Vương quốc Anh có một quy định về đặt tên doanh nghiệp mà thiết nghĩ Luật Doanh nghiệp Việt Nam cần học hỏi, đó là: doanh nghiệp không đƣợc sử dụng danh tiếng của cá nhân khác (kể cả tên chƣa đƣợc bảo hộ) để đặt tên doanh nghiệp trong một số trường hợp nhất định. Điều 69 Luật Công ty 2006 quy định một cá nhân (là nguyên đơn) có quyền phản đối tên của một công ty đã đƣợc đăng ký với lý do: (a) tên công ty giống với tên liên quan đến nguyên đơn mà nguyên đơn là người có danh tiếng, hoặc (b) việc sử dụng tên công ty trong lãnh thổ Vương quốc Anh sẽ dễ dàng dẫn đến sự lừa dối bởi gợi đến sự liên quan giữa công ty và nguyên đơn. Nếu đơn kiện đáp ứng yêu cầu để khởi kiện, bị đơn (công ty sẽ có tƣ cách là bị đơn; bất cứ thành viên hoặc giám đốc nào của công ty cũng có thể tham gia với tƣ cách bị đơn) có nghĩa vụ giải thích rằng: (a) tên mà nguyên đơn cho là sử dụng danh tiếng của nguyên đơn đã được công ty đăng ký trước khi bắt đầu hoạt động; hoặc (b) công ty (i) đang hoạt động bằng tên đang bị kiện, hoặc (ii) đang có ý định hoạt động bằng tên đó và đã chi trả trên thực tế chi phí khởi nghiệp trong giai đoạn chuẩn bị, hoặc (iii) đã hoạt động trước đó bằng tên đang bị kiện và hiện không hoạt động; hoặc (c) tên mà công ty sử dụng đã đƣợc đăng ký trong điều kiện thông thường của việc thành lập công ty và công ty sẵn sàng bán lại tên cho nguyên đơn trong điều kiện tiêu chuẩn kinh doanh; hoặc (d) tên công ty đang sử dụng đƣợc lựa chọn ngay tình; hoặc (e) các lợi ích của nguyên đơn không bị ảnh hưởng bất cứ bất lợi nào ở mức độ đáng kể. Nếu không lý do nào trong số trên được đáp ứng, sự phản đối của nguyên đơn sẽ đƣợc xác nhận. Kể cả các cơ sở lập luận đƣợc đề cập ở các mục (a), (b), (c) nêu trên đƣợc xác minh là đúng, sự phản đối vẫn sẽ đƣợc xác nhận nếu nguyên đơn chỉ ra rằng mục đích chính của bị đơn khi đăng ký tên là để kiếm đƣợc tiền (hay giá trị khác) từ nguyên đơn hoặc ngăn chặn nguyên đơn đăng ký tên đó. Vụ kiện này được giải quyết bởi bồi thẩm đoàn do Bộ trưởng chỉ định. Quyền hạn của bồi thẩm đoàn và thủ tục giải quyết tranh chấp đƣợc quy định tại Điều 69, 71, 72 và 73 Luật Công ty 2006. Quyết định của bồi thẩm đoàn công nhận hay không công nhận đơn kiện đều có thể bị khởi kiện tại Tòa.