CHƯƠNG II. QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014
2.3 Quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần
2.3.1 Mô hình quản trị công ty
2.3.1.1 Mô hình quản trị công ty cổ phần theo quy định của pháp luật
Điều 134 Luật Doanh nghiệp 2014 dẫn đến ba mô hình quản trị, bao gồm: (i) Mô hình thứ nhất: ĐHĐCĐ, HĐQT, Ban kiểm soát (bắt buộc) và Giám đốc/Tổng giám đốc; (ii) Mô hình thứ hai: ĐHĐCĐ, HĐQT và Giám đốc/Tổng giám đốc. Việc có hay không Ban kiểm soát là do công ty quyết định. Mô hình này áp dụng cho công ty có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty; (iii) Mô hình thứ ba: ĐHĐCĐ, HĐQT và Giám đốc hoặc Tổng
61 “Dự thảo báo cáo tổng hợp rà soát pháp luật kinh doanh”, Tài liệu liên quan của Dự thảo Luật doanh nghiệp sửa đổi đƣợc đăng tải trên website duthaoonline.quochoi.vn
62 Ví dụ khoản 4 Điều 196 Luật Doanh nghiệp 2014: “Công ty chuyển đổi đương nhiên kế thừa toàn bộ các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ, gồm cả nợ thuế, hợp đồng lao động và các khoản nợ khác của công ty đƣợc chuyển đổi.”
giám đốc. Trường hợp này có ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT.
Quy định trên là thành quả của các nhà lập pháp Việt Nam sau quá trình học hỏi các mô hình quản trị công ty cổ phần trên thế giới và thực tế 10 năm áp dụng mô hình quản trị đa hội đồng theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005. Ở Luật Doanh nghiệp 2005, CTCP chỉ đƣợc tổ chức theo mô hình ĐHĐCĐ, HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát.63 Xét một cách toàn diện, đây “không phải là cấu trúc hội đồng một tầng theo mô hình luật công ty Anh – Mĩ, cũng chẳng phải cấu trúc hai tầng nhƣ mô hình của luật Đức. Nó có vẻ là cấu trúc mang tính pha trộn (hybrid model) giữa hai mô hình nói trên”64. Luật Doanh nghiệp 2014 đã bổ sung thêm cấu trúc hội đồng đơn. Sự đổi mới này là nhằm tăng sự lựa chọn cho nhà đầu tƣ, đáp ứng tính đa dạng hoạt động kinh doanh và nhu cầu nhà đầu tƣ. Các CTCP sẽ hoàn toàn chủ động lựa chọn áp dụng một trong hai mô hình: đơn hội đồng và đa hội đồng; chứ không bắt buộc CTCP phải áp dụng một mô hình quản trị nhƣ Luật cũ.65 Tuy vậy, cấu trúc hội đồng đơn đang đƣợc áp dụng tại Việt Nam không hoàn toàn là cấu trúc hội đồng một tầng theo mô hình luật công ty Anh – Mĩ.
Cấu trúc quản trị nội bộ của các CTCP trên thế giới thường theo một trong hai mô hình sau đây: (i) mô hình hội đồng một tầng (unitary board hay one-tier board model), và (ii) mô hình hội đồng hai tầng (dual board hay two-tier board model).
Điểm khác biệt mấu chốt của hai mô hình này là cấu trúc HĐQT. Trong cơ chế HĐQT một cấp, tức là HĐQT có cả thành viên tham gia điều hành (executive director) lẫn thành viên không tham gia điều hành (non-executive director), thành viên HĐQT tham gia điều hành có thêm vai trò quản lý điều hành bên cạnh trách nhiệm thành viên HĐQT của mình; trong khi ở HĐQT hai cấp, các vai trò của HĐQT đƣợc tách biệt ở Ban điều hành (Management Board) chịu trách nhiệm về hoạt động và Ban kiểm soát (Supervisory Board) chịu trách nhiệm về mặt tuân thủ.66 Thuộc tính của HĐQT trong mô hình hội đồng một tầng và hội đồng hai tầng đƣợc thể hiện qua bảng so sánh sau67:
63 Điều 95 Luật Doanh nghiệp 2005
64 Bùi Xuân Hải, “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”, http://www.hcmulaw.edu.vn/hcmulaw/images/stories/dhluat/tapchi/tapchi6_2006.pdf.pdf, truy cập 17/6/2016.
65 “Báo cáo tổng hợp tiếp thu ý kiến góp ý của các bộ ngành đối với Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi)”, Tài liệu liên quan của Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi đƣợc đăng tải trên website duthaoonline.quochoi.vn
66 Bob Tricker (2012), Corporate Governance – Kiểm soát quản trị: các nguyên tắc, chính sách và thực hành về quản trị công ty và cơ chế kiểm soát quản lý, NXB Thời đại, tr. 83-85
67 Gregory Francesco Maassen (2002), An international comparison of Coporate Governance Models, third print in electronic, tr. 57
Thuộc tính HĐQT của mô hình Hội đồng một tầng
HĐQT của mô hình Hội đồng hai tầng Thành phần Thành viên điều hành và thành
viên không điều hành hoạt động trong một HĐQT.
Thành viên điều hành và thành viên không điều hành hoạt động trong các Ban riêng biệt thuộc HĐQT.
Các ủy ban trong HĐQT
Các ủy ban thuộc HĐQT nhƣ Ủy ban kiểm toán, Ủy ban lương thưởng, Ủy ban đề cử mang tính bắt buộc hoặc khuyến khích
Sự tồn tại của các ủy ban chỉ mang tính khuyến khích nhờ vào cấu trúc nhị phân của HĐQT hai tầng.
Cấu trúc Hợp nhất: Không có sự tách biệt giữa Ban Điều hành và Ban Kiểm soát.
Nhị phân: Có sự phân biệt rõ ràng giữa Ban Điều hành và Ban Kiểm soát.
Giám đốc kiêm nhiệm
(CEO –
dually)
Tổng giám đốc điều hành đồng thời là Chủ tịch HĐQT đƣợc chấp nhận.
Điều này là không thể vì có sự tách biệt giữa thành viên điều hành và thành viên không điều hành.
Bảng 1. Các thuộc tính cấu trúc mô hình quản trị Hội đồng quản trị một tầng và Hội đồng quản trị hai tầng
Các quốc gia áp dụng hệ thống luật Anglo-Saxon (Anh – Mĩ) thường áp dụng mô hình hội đồng một tầng, trong khi mô hình hội đồng hai tầng là bắt buộc tại các quốc gia Châu Âu.68 Tuy nhiên, trên thực tế, mô hình quản trị ở Mĩ và Anh không còn giống nhau nữa; “một bên (Mĩ) được xây dựng theo phương pháp quản trị dựa theo các luật lệ quy định sẵn, còn bên kia (Anh) được xây dựng theo phương pháp thiên về hướng tự điều chỉnh, dựa theo các nguyên tắc và không đặt ra luật lệ”69. Nội dung phần này sẽ tập trung vào mô hình hội đồng một tầng thông qua việc học hỏi các nguyên tắc về thành viên độc lập trong Bộ quy tắc quản trị công ty 2016 của Anh bởi các quy tắc kiểm soát quản trị của Anh “đã ảnh hưởng lên việc phát triển các quy tắc ở các nước trên thế giới”70.
Cấu trúc HĐQT theo quy định của Bộ quy tắc quản trị công ty 2016 của Anh đƣợc quy định nhƣ sau: HĐQT nên bao gồm đầy đủ thành viên điều hành và thành viên không điều hành (hoặc thành viên không điều hành độc lập, trong một số
68 Michiel de Jonge (2007), The differences between a one-tier and a two-tier board structure:
the characteristics and effects on performance and valuation, electronic print, tr. 12
69 Bob Tricker, tlđd (66), tr. 48
70 Bob Tricker, tlđd (66), tr. 269
trường hợp đặc biệt) để không cá nhân hoặc nhóm cá nhân nào có thể chi phối các quyết định của HĐQT. Báo cáo hàng năm của HĐQT phải chỉ rõ thành viên không điều hành đƣợc xem là độc lập. HĐQT nên xác định đặc điểm, tiêu chuẩn và quyền hạn của thành viên độc lập. Thành viên không điều hành đƣợc xem là thành viên độc lập nếu họ không phạm phải các điều sau71: (i) đã từng làm việc cho công ty hoặc chi nhánh của công ty trong vòng năm năm liền trước; (ii) có hoặc đã có, trong vòng ba năm liền trước, mối quan hệ kinh doanh vật chất với công ty hoặc trực tiếp, hoặc là cộng sự, cổ đông, giám đốc hoặc nhân viên cấp cao của công ty; (iii) đã nhận hoặc nhận tiền phụ cấp của công ty ngoài tiền thù lao thành viên HĐQT, tham gia vào hợp đồng mua bán trước cổ phần của công ty hoặc hoạt động có liên quan đến hệ thống thanh toán, hoặc là thành viên của hệ thống tiền trợ cấp của công ty;
(iv) có mối quan hệ gia đình thân thiết với cố vấn, giám đốc hoặc nhân viên cấp cao của công ty; (v) nắm giữ chéo (cross-holding) quyền lãnh đạo hoặc có liên kết đáng kể với các giám đốc khác thông qua việc tham gia vào các công ty hoặc cơ quan khác; (vi) nắm lƣợng cổ phiếu đáng kể; (vii) hoặc đã hoạt động trong HĐQT hơn 9 năm kể từ ngày đƣợc lựa chọn lần đầu tiên. Đối với các công ty có chỉ số cổ phiếu đƣợc xếp hạng thấp hơn 350 công ty có giá trị vốn hóa lớn nhất đƣợc niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán London trong suốt năm liền trước năm báo cáo, số lượng thành viên không điều hành độc lập đƣợc yêu cầu là hai. HĐQT của các công ty còn lại sẽ có ít nhất hơn một nửa là thành viên không điều hành độc lập.
Các tiêu chuẩn thành viên độc lập của Luật Doanh nghiệp 2014 khá tương thích với các tiêu chuẩn thành viên độc lập trong mô hình hội đồng một tầng của Anh:
Tiêu chuẩn của thành viên độc lập đƣợc đặt ra nhƣ sau: thành viên độc lập HĐQT có thể hoặc không là cổ đông của công ty, không làm việc hay đã từng làm việc ít nhất ba năm liền trước cho công ty và công ty con của công ty; không phải là người có liên quan đến cổ đông lớn, người quản lý của công ty và công ty con của công ty;
không trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty; và chƣa từng làm thành viên HĐQT, Ban kiểm soát của công ty ít nhất trong năm năm trước đó.
2.3.1.2 Thực trạng áp dụng pháp luật
Nếu so sánh hai mô hình quản trị đơn hội đồng và đa hội đồng của Luật Doanh nghiệp 2014, sẽ thấy vai trò của thành viên độc lập trong mô hình đơn hội đồng đối xứng với vai trò của kiểm soát viên trong mô hình đa hội đồng. Tuy nhiên, dễ dàng nhận thấy tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên độc lập có phần khắt khe và yêu cầu cao hơn. Tiêu chuẩn và điều kiện của kiểm soát viên bao gồm: (i) có năng lực
71 Section B.1.1 United Kingdom Coporate Governance Code 2016.
hành vi dân sự đầy đủ và không thuộc đối tƣợng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật này (Luật Doanh nghiệp 2014); (ii) Không phải là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác; (iii) Không đƣợc giữ các chức vụ quản lý công ty; không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao động của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác; (iv) Các tiêu chuẩn và điều kiện khác theo quy định khác của pháp luật có liên quan và Điều lệ công ty.
Quy định về mô hình quản trị đơn hội đồng với sự có mặt của thành viên độc lập là một mô hình quản trị mới ở Việt Nam nhƣng Luật lại không quy định minh thị quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập trong HĐQT nhƣ quyền và nghĩa vụ của Kiểm soát viên trong mô hình đa hội đồng mà giao quyền quy định này cho điều lệ công ty72 với chức năng chung của thành viên độc lập là “giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty”. Thực tế hiện nay, các công ty vẫn đi theo mô hình quản trị cũ, tức chƣa chú ý đến chất lƣợng thành viên độc lập HĐQT và duy trì ban kiểm soát nặng về hình thức. Theo ghi nhận chung, HĐQT của các công ty niêm yết vẫn thiếu vắng những thành viên độc lập thực sự.73
Thành viên độc lập HĐQT trong các CTCP ở Việt Nam chỉ chiếm ít nhất là 20%
số lƣợng thành viên. Quy định này làm giảm chức năng giám sát của HĐQT trong cấu trúc hội đồng một tầng, dễ dẫn đến sự lạm quyền của những người nắm quyền quản lý trong công ty, gây tổn hại lợi ích của các cổ đông. Hơn nữa, thành viên độc lập HĐQT của Việt Nam không đƣợc Luật quy định có các quyền nhƣ thành viên độc lập HĐQT của Anh: Thành viên độc lập trong HĐQT của Anh có vai trò khá lớn khi có quyền xác định mức thù lao của thành viên điều hành, có quyền bổ nhiệm và loại bỏ các thành viên điều hành trong kế hoạch kế nhiệm bên cạnh nhiệm vụ xây dựng và đƣa ra các kiến nghị phát triển chiến lƣợc, xem xét kĩ lƣỡng hoạt động quản lý công ty trong mục tiêu đƣợc đề ra ở buổi họp và giám sát báo cáo hoạt động; chịu trách nhiệm cho tính minh bạch của thông tin tài chính, bảo đảm kiểm soát tài chính và hệ thống quản lý rủi ro.
Bên cạnh đó, đối với mô hình quản trị bắt buộc sự có mặt của Ban kiểm soát, Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn chƣa thay đổi nhƣợc điểm của Luật Doanh nghiệp 2005 ở chỗ kiểm soát viên không đƣợc giữ các chức vụ quản lý trong công ty. Với quy định này, kiểm soát viên thường sẽ nằm dưới sự kiểm soát của những người giữ
72 Khoản 5 Điều 150 Luật Doanh nghiệp 2014: “Điều lệ công ty quy định cụ thể số lƣợng, quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức và phối hợp hoạt động của các thành viên độc lập HĐQT.”
73 “Quản trị doanh nghiệp: hiểu đúng và đủ”, http://nhipcaudautu.vn/tu-duy/quan-tri/quan-tri-doanh-nghiep- hieu-dung-va-du-3310856/#axzz4BpGUXhwt, truy cập 17/6/2016
chức vụ quản lý trong công ty, khó đem lại kết quả khách quan, công bằng. “Các phát hiện, đề xuất của Ban kiểm soát chỉ mới ở dạng “kiến nghị”, chƣa có cơ chế buộc thực thi các kiến nghị hợp lý của Ban kiểm soát; Ban kiểm soát không có quyền nhân danh công ty kiện HĐQT, người quản lý hoặc các cổ đông khác, nếu xét thấy cần thiết, để bảo vệ quyền và lợi ích chung của cổ đông và công ty.”74