CHƯƠNG I. KHỞI KIỆN BIỆN PHÁP “AS SUCH” THEO
1.2. Khái niệm khởi kiện biện pháp “as such”
1.2.1. Cơ sở pháp lý của khởi kiện biện pháp “as such”
1.2.1.1. Các loại đơn kiện trong cơ chế GQTC của WTO
Một thành viên có thể khởi kiện một thành viên khác ra trước DSB khi thành viên đó “muốn xử lý một việc vi phạm các nghĩa vụ hoặc việc làm triệt tiêu hay phương hại những lợi ích theo các hiệp định có liên quan hoặc gây trở ngại tới việc đạt được bất cứ mục tiêu nào của các hiệp định có liên quan”16. Bên cạnh đó, GATT 1994 cũng đưa ra cơ sở để khởi kiện khi có “sự vô hiệu hóa hay vi phạm cam kết”17, trong đó, các loại khiếu kiện có thể được đưa ra giải quyết theo cơ chế GQTC của WTO gồm ba loại: khiếu kiện có vi phạm, khiếu kiện không vi phạm và khiếu kiện dựa trên “sự tồn tại của một tình huống khác”.
Khiếu kiện có vi phạm (violation complaint)
Khiếu kiện có vi phạm là khiếu kiện phát sinh khi một quốc gia thành viên không thực hiện các nghĩa vụ của mình theo quy định tại Hiệp định. Điều XXIII:1(a) của GATT 1994 quy định rằng một thành viên có thể khởi kiện khi thấy “lợi ích thu được một cách trực tiếp hay gián tiếp từ Hiệp định này bị vô hiệu hay vi phạm” do
16 Trích Điều XXIII.1 của DSU
17 GATT 1994, Điều XXIII.1: Sự vô hiệu hóa hay vi phạm cam kết
1. Trong trường hợp một bên ký kết nhận thấy lợi ích thu được một cách trực tiếp hay gián tiếp từ Hiệp định này bị vô hiệu hay vi phạm và việc thực hiện một trong các mục tiêu của Hiệp định vì thế bị trở ngại là kết quả của:
a) Một bên ký kết không hoàn thành các nghĩa vụ đã cam kết trong khuôn khôt Hiệp định này, hoặc b) Một bên ký kết khác áp dụng một biện pháp nào đó, dù biện pháp có trái với quy định của Hiệp
định này hay không;
c) Sự tồn tại của một tình huống bất kỳ nào khác.
Để có thể giải quyết thỏa đáng vấn đề, Bên ký kết đó có thể nêu vấn đề hay đề nghị bằng văn bản với bên kia hay với (các) bên ký kết khác, được coi là liên quan. Khi được yêu cầu như vậy mọi bên ký kết sẽ quan tâm xem xét những vấn đề đã được nêu lên.
20
“một bên ký kết không hoàn thành các nghĩa vụ đã cam kết trong khuôn khổ hiệp định này”, bên cạnh đó, Điều XXIII:1 của DSU cũng quy định rằng thành viên có thể khởi kiện “đối với bất kỳ chính sách hay biện pháp thương mại của nước thành viên khác vi phạm các hiệp định liên quan làm triệt tiêu hoặc phương hại đến lợi ích của mình có được từ các hiệp định này hoặc gây trở ngại tới việc đạt được bất cứ mục tiêu nào của các hiệp định liên quan18”. Như vậy, khiếu kiện có vi phạm là khiếu kiện đầu tiên và là khiếu kiện cơ bản nhất trong cơ chế khởi kiện của WTO.
Theo nội dung các quy định trên, khiếu kiện có vi phạm yêu cầu phải có “sự triệt tiêu hoặc làm suy giảm lợi ích” do “một thành viên khác không thực hiện nghĩa vụ của mình” theo GATT 1994. Trong hai điều kiện trên, rõ ràng điều kiện yêu cầu phải có “sự triệt tiêu hoặc làm suy giảm lợi ích” là điều kiện tiên quyết, thành viên khiếu kiện phải chứng minh được sự triệt tiêu hoặc suy giảm lợi ích đó. Tuy nhiên, Cơ quan phúc thẩm cho rằng, khi thành viên khiếu kiện chứng minh được thành viên khác đã có sự vi phạm, tức là không thực hiện nghĩa vụ của mình, thành viên khiếu kiện có quyền suy đoán chứ không cần chứng minh về sự triệt tiêu hay suy giảm lợi ích19. Nguyên tắc suy đoán này được hệ thống hóa trong Điều 3.8 của DSU20. Hệ quả của nguyên tắc này là đảo ngược nghĩa vụ chứng minh, thành viên bị kiện phải chứng minh được mặc dù có sự vi phạm nhưng lại không có sự triệt tiêu hay suy giảm lợi ích. Việc chứng minh này không hề đơn giản, bằng chứng là cho đến hiện nay “chưa có trường hợp nào bên bị khiếu kiện thành công trong việc thuyết phục cơ quan GQTC chấp thuận yêu cầu
18 Trường Đại học luật thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế - Phần I, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, năm 2012, trang 420.
19 Vụ tranh chấp “Ấn Độ - Hạn chế số lượng nhập khẩu đối với hàng nông sản, dệt may và công nghiệp (India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products)”, Báo cáo của cơ quan phúc thẩm, đoạn 84, trang 19: “Tranh chấp này được căn cứ vào Điều XXIII của GATT 1994. Theo Điều XXIII bất cứ một thành viên nào cho rằng một lợi ích phát sinh một cách trực tiếp hay gián tiếp theo GATT 1994 thì đang bị triệt tiêu hay bị phương hại như là một kết quả của việc không thực hiện của bất cứ thành viên nào khác để thực hiện những nghĩa vụ của thành viên đó, có thể viện dẫn đến những thủ tục GQTC theo Điều XXIII. Hoa Kỳ cho rằng một lợi ích được phát sinh từ Hiệp định GATT 1994 đã bị triệt tiêu hoặc phương hại như là kết quả của việc Ấn Độ không thực hiện quy định về cân bằng cán cân thanh toán theo Điều XVIII:B của GATT 1994. Vì vậy, Hoa Kỳ có quyền nhờ đến các thủ tục giải quyết tranh chấp của Điều XXIII với những vấn đề liên quan đến tranh chấp này.”
20 Điều 3.8 của DSU: “Trong trường hợp có sự vi phạm các nghĩa vụ được đảm nhận theo quy định của một hiệp định có liên quan, thì vụ kiện phải được coi là có chứng cứ ban đầu rõ ràng về việc triệt tiêu hoặc xâm hại. Điều này có nghĩa là ở đây có nguyên tắc suy đoán là vi phạm các quy định đều có tác động tiêu cực tới các thành viên khác là các bên của hiệp định có liên quan, và trong trường hợp này thì vấn đề sẽ phải tùy thuộc vào việc biện luận, phản ứng lại của thành viên bị kiện.
21
bác bỏ suy đoán làm triệt tiêu hay suy giảm lợi ích khi có hành vi vi phạm các hiệp định của WTO”21.
Khiếu kiện không vi phạm (non-violation complaint)
Khiếu kiện không vi phạm là loại khiếu kiện được dùng để phản đối bất kỳ biện pháp nào mà một thành viên khác áp dụng ngay cả khi biện pháp đó không mâu thuẫn với GATT 1994. Loại khiếu kiện này được quy định tại Điều XXIII:1(b) của GATT và Điều 26.1 của DSU22. Theo quy định của hai điều trên, loại khiếu kiện này phát sinh khi một quốc gia ban hành một biện pháp thương mại gây thiệt hại (làm mất hay phương hại đến) các lợi ích mà quốc gia khiếu kiện có được từ Hiệp định hoặc cản trở việc thực hiện một trong các mục tiêu của Hiệp định – không phụ thuộc vào việc biện pháp đó có vi phạm Hiệp định hay không.
Căn cứ vào quy định tại Điều XXIII.1(b) và Điều 26.1 của DSU, có thể tóm tắt được ba điều kiện khi một thành viên muốn kiện một thành viên khác theo loại khiếu kiện không vi phạm: (i) thứ nhất, đó là một biện pháp do thành viên của WTO áp dụng, (ii) thứ hai, biện pháp này xâm hại một cách trực tiếp hoặc gián tiếp đến lợi ích
21 Tài liệu đã dẫn ở chú thích 19, trang 421.
22Điều 26.1 của DSU: “Khiếu kiện không có vi phạm thuộc dạng được nêu trong khoản 1(b) Điều XXIII của GATT 1994
Trong các trường hợp khi các quy định tại khoản 1(b) Điều XXIII của GATT 1994 có thể được áp dụng cho một hiệp định có liên quan, ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm chỉ có thể đưa ra các phán quyết và khuyến nghị khi một bên tranh chấp cho rằng lợi ích của họ trực tiếp hay gián tiếp có được theo hiệp định có liên quan đó đang bị triệt tiêu hoặc xâm hại hoặc việc đạt được mục đích của hiệp định đó đang bị ngăn cản do việc một Thành viên áp dụng bất kỳ biện pháp nào, bất kể biện pháp đó có mâu thuẫn với những quy định của Hiệp định đó hay không. Khi và trong chừng mực bên đó và ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm xác định rằng vụ kiện có liên quan đến một biện pháp mà không mâu thuẫn với các quy định của một hiệp định có liên quan nào mà khoản 1(b) Điều XXIII của GATT 1994 có thể được áp dụng, các thủ tục của Thoả thuận này phải được áp dụng với điều kiện tuân theo các quy định như sau:
(a) bên nguyên đơn phải đưa ra bản giải trình chi tiết hỗ trợ cho bất cứ đơn kiện nào có liên quan đến một biện pháp không mâu thuẫn với hiệp định có liên quan;
(b) khi một biện pháp bị phát hiện là làm triệt tiêu hoặc làm phương hại lợi ích, hoặc cản trở việc đạt mục đích của hiệp định có liên quan nhưng không vi phạm hiệp định đó thì khi đó không có nghĩa vụ phải loại bỏ biện pháp đó. Tuy nhiên, trong những trường hợp này, ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm phải khuyến nghị Thành viên có liên quan tìm kiếm sự điều chỉnh thỏa đáng cho cả đôi bên;
(c) Mặc dù có những quy định tại Điều 21, việc xét xử của trọng tài được quy định tại khoản 3 Điều 21, theo yêu cầu của bất cứ bên nào, có thể bao gồm cả việc xác định mức độ lợi ích bị triệt tiêu hoặc phương hại, và cũng có thể đề xuất những cách thức và biện pháp nhằm đạt được sự điều chỉnh thỏa đáng cho cả đôi bên: những đề xuất như vậy phải không ràng buộc các bên tranh chấp;
(d) Mặc dù có những quy định tại khoản 1 Điều 22, việc bồi thường có thể là một phần của sự đièu chỉnh thỏa đáng cho cả đôi bên như là giải pháp cuối cùng giải quyết tranh chấp.”
22
mà thành viên khiếu kiện có được từ Hiệp định, và (iii), thứ ba, phải có sự triệt tiêu hoặc suy giảm lợi ích từ việc áp dụng biện pháp này.
Thứ nhất, biện pháp đó phải là biện pháp do thành viên của WTO áp dụng. Qua thực tiễn xét xử, các quốc gia bị kiện thường viện dẫn điều kiện này để bác bỏ lập luận của quốc gia khởi kiện. Các quốc gia bị kiện cho rằng các biện pháp được áp dụng xuất phát từ Chính phủ, do Chính phủ áp dụng, không thể đại diện cho quốc gia, và vì thế, đây không phải là biện pháp của thành viên WTO áp dụng. Như vậy, điều kiện quan trọng đầu tiên mà quốc gia khởi kiện phải chứng minh được là biện pháp đó do thành viên của WTO áp dụng.
Thứ hai, biện pháp này xâm hại một cách trực tiếp hoặc gián tiếp đến lợi ích mà thành viên khiếu kiện có được từ Hiệp định. Ở đây, quốc gia khởi kiện sẽ phải chứng minh được lợi ích bị xâm hại là gì. Trên thực tế, qua thực tiễn xét xử các vụ tranh chấp, “lợi ích” có thể được xem là khả năng tiếp cận thị trường của quốc gia khởi kiện.
Thứ ba, phải có sự triệt tiêu hoặc suy giảm lợi ích từ việc áp dụng biện pháp này. Khác với khiếu kiện có vi phạm, khiếu kiện không vi phạm không cho phép áp dụng nguyên tắc suy đoán trong việc suy đoán về khả năng triệt tiêu hoặc suy giảm lợi ích. Quốc gia khởi kiện phải thực sự chứng minh được có sự triệt tiêu và suy giảm lợi ích xuất phát từ việc áp dụng biện pháp của quốc gia bị kiện. Cũng từ thực tiễn xét xử, sự triệt tiêu hoặc suy giảm lợi ích thường là khả năng cạnh tranh giữa hàng hóa xuất khẩu và nhập khẩu của hai bên tranh chấp.
Khiếu kiện dựa trên “sự tồn tại của một tình huống khác” (“situation”
complaint)
Khiếu kiện dựa trên “sự tồn tại của một tình huống khác” được quy định tại Điều XXIII:1(c) của GATT. Nếu hiểu theo nghĩa đen, bất kỳ tình huống nào, miễn là tình huống đó dẫn tới “sự triệt tiêu hoặc suy giảm” thì sẽ được khởi kiện theo loại khiếu kiện này. Như vậy, khi một thành viên phát hiện có tình huống không thuộc khởi kiện có vi phạm hoặc khởi kiện không vi phạm, nhưng lại gây thiệt hại về quyền lợi của mình, thành viên đó có quyền khởi kiện ra trước DSB. Tuy nhiên, cho đến hiện nay, vẫn chưa có một trường hợp tranh chấp nào về khởi kiện tình huống được đưa ra giải quyết theo cơ chế GQTC của WTO.
23
Theo quan điểm của chúng tôi, chính bản thân Điều 26.2 của DSU là một rào cản để các thành viên có thể đưa tranh chấp thuộc khiếu kiện tình huống ra giải quyết trước DSB23. Điều 26.2 trong DSU cũng quy định rằng các quy tắc và thủ tục trong DSU chỉ áp dụng đối với các khiếu kiện tình huống cho đến khi có báo cáo của Ban hội thẩm chuyển cho các thành viên. Về việc thông qua báo cáo của Ban hội thẩm và việc giám sát thực hiện các khuyến nghị và phán quyết trong những vụ kiện này, các quy tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp trước đây được quy định trong Quyết định ngày 12/4/1989 vẫn tiếp tục được áp dụng. Điều này có nghĩa là không áp dụng nguyên tắc quyết định theo đồng thuận nghịch đối với việc thông qua báo cáo của Ban hội thẩm và sự cho phép hoãn thi hành nghĩa vụ trong trường hợp không thực hiện các phán quyết về khiếu kiện tình huống. Nói cách khác, bất kỳ thành viên nào của WTO cũng đều có thể ngăn cản những quyết định này bằng cách ngăn cản không đạt được sự đồng thuận. Ngoài ra, Điều 26.2 trong DSU cũng ngụ ý loại bỏ khả năng có thể kháng cáo lại báo cáo của Ban hội thẩm trong trường hợp khiếu kiện tình huống. Điều này dường như không cho phép Cơ quan phúc thẩm xem xét lại các tiêu chí pháp lý mà Ban hội thẩm cho là những yêu cầu hợp lệ đối với một khiếu kiện tình huống hợp pháp dựa trên Điều XXIII:1(c) của GATT 1994 và Điều 26.2 của DSU.
Tóm lại, cơ sở để một thành viên có thể khởi kiện theo cơ chế GQTC của WTO không chỉ dừng lại ở các hành vi vi phạm co thể nhận biết một cách rõ ràng của các thành viên khác mà còn được mở rộng sang các biện pháp không vi phạm hoặc bất kỳ
23Điều 26.2 của DSU: “Khiếu kiện thuộc dạng được nêu tại khoản 1(c) Điều XXIII của GATT 1994
Trong trường hợp các quy định tại khoản 1(c) Điều XXIII của GATT 1994 có thể được áp dụng cho một hiệp định có liên quan, ban hội thẩm chỉ có thể đưa ra các phán quyết và khuyến nghị khi một bên cho rằng lợi ích mà bên đó trực tiếp hay gián tiếp được hưởng theo hiệp định có liên quan đang bị triệt tiêu hay phương hại hay việc đạt được mục đích của hiệp định đang bị cản trở do có sự tồn tại của bất cứ tình huống nào khác với các tình huống mà những quy định tại khoản 1(a) và (b) Điều XXIII của GATT 1994 có thể được áp dụng. Khi trong chừng mực bên đó và ban hội thẩm xác định rằng vấn đề này thuộc phạm vi của khoản này, thì các thủ tục của Thoả thuận này chỉ áp dụng cho tới thời điểm tố tụng khi báo cáo của ban hội thẩm được chuyển đến các Thành viên. Các quy tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp trong Quyết định ngày 12/4/1989 (BISD 36S/61-67) phải áp dụng cho việc xem xét thông qua, việc giám sát và thực hiện những khuyến nghị và phán quyết. Những quy định dưới đây cũng phải được áp dụng:
(a) bên nguyên đơn phải đưa ra bản giải trình chi tiết để hỗ trợ cho bất cứ lập luận nào được đưa ra đối với các vấn đề thuộc phạm vi của khoản này;
(b) trong các vụ kiện có liên quan đến những vấn đề thuộc phạm vi của khoản này, nếu ban hội thẩm thấy vụ việc cũng có liên quan đến các vấn đề giải quyết tranh chấp khác với các vấn đề thuộc phạm vi khoản này, ban hội thẩm phải chuyển lên DSB một bản báo cáo đề cập đến tất cả các vấn đề như vậy và một bản báo cáo riêng về những vấn đề thuộc phạm vi khoản này.
24
một tình huống nào có thể dẫn đến sự triệt tiêu hoặc suy giảm lợi ích. Chính vì vậy, cơ chế GQTC của WTO đã đạt đến hiệu quả nhất định, phát huy quyền lực của mình nhằm mục tiêu đảm bảo được sự cân bằng trong thương mại quốc tế và khả năng thực hiện các cam kết của các thành viên khi gia nhập WTO.