1.2.1. Cấu trúc hình thức của pháp luật về bồi thường thiệt hai do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam
Cấu trúc hình thức của pháp luật về BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh vấn dé BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Tại Việt Nam hiện nay, hệ thống các văn bản này khá da dang, từ BLDS (2015), LTM (2005) đến các các luật trong lĩnh vực chuyên ngành khác (như xây dựng, bất động sản, bảo hiểm, chứng khoán... )
Tại BLDS (2015), BTTH do vi phạm hợp đồng nói chung được quy định tại Phần thứ ba về nghĩa vụ và hợp đồng, trong Chương XV quy định chung, cụ thể là trong Mục 4 về trách nhiệm dân sự (các Diéu 358, 359, 360, 361, 362, 363) va Muc 7 về hợp đồng (các Điều 418, 419), đồng thời nằm rải rác tại nhiều nhiều khoản khác, bao gồm các vấn dé như: Trách nhiệm, nguyên tắc BTTH khi vi phạm nghĩa vụ dân su; các loại thiệt hại xảy ra do vi phạm hợp đồng và loại thiệt hại được béi thường; giải quyết việc BTTH khi bên vị vi phạm cũng có lỗi và giải quyết trường hợp HDTM có cả điều khoản phạt và BTTH.
Theo đó, các chế định về BTTH do vi phạm hợp đồng vừa được nhắc đến ở Mục 4 (Chương XV BLDS năm 2015) về trách nhiệm dân sự theo nghĩa bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ, nghĩa vụ trong trường hợp này cũng có thé được tiếp
cận là nghĩa vụ của hợp đồng. và đồng thời được nhắc đến ở Mục 7 (Chương XV BLDS năm 2015) một cách trực tiếp hơn về BTTH trong hợp đồng. Cách cấu trúc như vậy có điểm hop lý ở chỗ: ngoài nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ còn có thé
phát sinh từ các căn cứ khác nhưng lại không thuộc các trường hợp BTTH ngoài
hợp đồng được quy định tại Chương XX, chẳng hạn chiếm hữu tài sản không có căn cứ pháp luật, những nghĩa vụ này khi bị vi phạm cũng có thể làm phát sinh trách nhiệm BTTH và khi đó sẽ áp dung chung các điều khoản nêu tại Mục 4. Các nha làm luật đã sắp xếp một số điều khoản vào Mục 7 để áp dụng riêng cho trường hợp BTTH đo vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng. Tuy nhiên, chính điều này cũng tạo ra một số bất cập bởi lẽ có những vấn dé được quy định tại cả 2 mục, như vấn dé các thiệt hại được bồi thường, nhưng lại không được quy định thực sự rõ rang có thể gây ra sự lúng túng khi áp dụng. Cụ thể, nếu thiệt hại phát sinh từ hợp đồng, cách xác định thiệt hại đó được quy định tại Điều 419 BLDS (2015) rằng “Thiét hại được bồi thường do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng được xác định theo quy định tại khoản 2 Điều này, Điều 13 và Điều 360 của Bộ luật này”. Trong khi đó, cách xác định thiệt hai do vi phạm nghĩa vụ được quy định tại Điều 361 BLDS (2015). Theo đó, liệu có thé hiểu rằng cách xác định thiệt hai phát sinh từ hop đồng chi được áp dụng theo Điều 419, Điều 13, Điều 360 và loại trừ Điều 361 của BLDS (2015) không? Trong khi cả Điều 419, Điều 13 và Điều 360 về cơ bản đều quy định khá chung chung về các thiệt hại được bồi thường, nó lại được quy định chi tiết hơn tại Điều 361.
Trước khi đi vào quy định cụ thé, BLDS (2015) cũng đã dé cập một cách chung nhất về BTTH tại Điều 11 với tư cách là một trong các phương thức bảo vệ quyền dân sự và đưa ra định nghĩa chung tại Điều 13 như sau:
“Cá nhân, pháp nhân có quyên dan sự bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ
thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”
Điều 13 nêu trên là điều khoản mang tính căn bản, tạo cơ sở cho các điều khoản sau đó được quy định chi tiết hơn. Quyển dân sự được dé cập trong điều khoản này cũng có thé được xác lập trên cơ sở hợp đồng””. Theo đó, quyển dân sự
2 Điều 8 BLDS (2015)
của cá nhân, pháp nhân được xác lập trên cơ sở hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng, khi bị xâm phạm, các cá nhân, pháp nhân đó sẽ được bu dap bằng việc được bồi thường toàn bộ thiệt hại. Về sau đó quy định “írữ trường hợp
các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”, quy định nay đặt ra ngoại
lệ cho một số trường hợp được quy định chi tiết tại các điều khoản khác, chang han các trường hợp được miễn trách nhiệm BTTH trên cơ sở thỏa thuận của các bên hoặc pháp luật có quy định trong một số điều kiện nhất định, một bên sẽ không phải BTTH theo hợp đồng.
Tại LTM (2005), BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại được quy định chủ yếu từ Điều 302 đến Điều 307, trong đỏ bao gồm các nội đung
như: định nghĩa BTTH, giá trị BTTH, căn cứ làm phát sinh trách nhiệm BTTH,
nghĩa vụ chứng minh tốn that, nghĩa vụ hạn chế tổn thất, quan hệ với phạt vi phạm hợp đồng ... So với BLDS (2015), có lẽ cách thiết kế chế định BTTH trong LTM (2005) có phan gọn ghé hơn đo chỉ điều chỉnh duy nhất một vấn dé là BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, không phức tạp với nhiều trường hợp như BLDS (2015). LTM (2005) cũng đã đặt ra cơ bản đầy đủ các quy định cần có dé áp dụng trong lĩnh vực của minh, các van dé không được quy định sẽ áp dung
theo quy định tại BLDS (2015).
Một số luật chuyên ngành khác cũng có quy định về BTTH trong lĩnh vực đặc thù của minh, ví dụ như tại Điều 146 Luật Xây dựng cũng quy định về BTTH do vi phạm hợp đồng xây dung, BTTH cũng được quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 tại nhiều điều khoản khác nhau. Tuy nhiên, các luật chuyên ngành này không đặt ra quá nhiều quy định chi tiết về BTTH, chỉ quy định các nội dung đặc thi cần thiết dé áp dung phù hợp với lĩnh vực của mình, và thông thường chỉ ghi nhận bồi thường thiệt hại theo hợp đồng là quyền của một bên nhất định.
Cách thiết kế như vậy là phù hợp, nhằm tránh sự chồng chéo với BLDS và LTM.
Như vậy, biện pháp BTTH được ghi nhận trong rất nhiều văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành khác nhau. Tuy nhiên, phù hợp với định hướng nghiên
cứu, tác giả chỉ giới hạn nghiên cứu tập trung các quy định của BLDS và LTM.
Giữa BLDS, LTM và các luật chuyên ngành khác có mối quan hệ khá phức tạp, tác
giả sẽ phân tích kỹ mối quan hệ này khi giải quyết vấn đề xung đột pháp luật tại Mục 2.1.7. Tóm lại, cấu trúc hình thức của pháp luật về BTTH do vi pham hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo các bộ luật, luật hiện hành về cơ bản là phù hợp, khoa học và logic. Mặc dù vậy, như đã phân tích, cach cầu trúc tại BLDS (2015) đường như vẫn còn những điểm gây chồng chéo và khó khăn cho việc áp dung, cần tiếp tục điều chỉnh dé trở nên phù hợp hơn.
1.2.2. Cấu trúc nội dung của của pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
Cấu trúc nội dung của pháp luật về BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại tức là các nhóm quy định pháp luật (chế định) điều chỉnh việc BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Tại Việt Nam, cầu trúc nội dung pháp luật về BTTH đo vi phạm hợp đồng đã được quy định tương đối đầy đủ tại BLDS (2015) và LTM (2005), bao gồm các nhóm van dé: 1) Căn cứ phát sinh
trách nhiệm BTTH; 2) Những thiệt hại có thé được béi thường: 3) Nghia vu ngăn chặn và han chế thiệt hai; 4) Các trường hợp miễn trách nhiệm BTTH; 5) Mối quan hệ giữa BTTH do vi phạm hợp đồng với các biện pháp khắc phục thiệt hại khác; 6) Phạm vi thỏa thuận của các bên về bồi thường thiệt trong hợp đồng. và 7) Xung đột
pháp luật.
Về căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH: Pháp luật Việt Nam hiện nay thống nhất trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại sẽ phát sinh khi có đủ các căn cứ: a) có quan hệ HĐTM; b) có hành vi vi phạm; c) có thiệt hại; và d) có mối quan hệ “nguyên nhân — kết quả” giữa hai điều trên.
Vẻ những thiệt hại có thể được bồi thường: về cơ bản, trách nhiệm BTTH được áp dụng đối với các thiệt hại thực tế và trực tiếp.
Vẻ nghĩa vụ ngăn chặn và hạn chế thiệt hại về cơ bản cũng được quy định cho bên bị vi phạm hợp đồng.
Về các trường hợp miễn trách nhiệm BTTH cũng đã được đặt ra với một số trường hợp tiệm cận với thế giới như: theo thỏa thuận; bất khả kháng: do lỗi hoàn
toàn của bên bị thiệt hại.
Về mối quan hệ với các biện pháp khác: pháp luật hiện hành quy định về mối quan hệ giữa BTTH với phạt vi phạm hợp đồng, với đơn phương chấm đứt hợp đồng, lãi chậm trả, buộc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ.
Về phạm vi thỏa thuận của các bên liên quan đến BTTH trong HĐTM cũng được pháp luật tôn trọng trên cơ sở “quyền tự do hợp đồng”. Theo đó, các bên có quyền tự do thỏa thuận với nhau các vấn để liên quan đến điều khoản BTTH, không trái nguyên tắc co bản của pháp luật.
Về xung đột pháp luật pháp luật được quy định chủ yếu trong BLDS và LTM, có thể khái quát thành một số nguyên tắc giải quyết xung đột như nguyên tắc luật chung — luật riêng, nguyên tắc luật được ban hành sau — luật được ban hành
trước...
Tất cả các vấn dé nêu trên chỉ là khái quát dé hình dung về cấu trúc nội dung của pháp luật về BTTH. BTTH trong HĐTM là vấn dé rất phức tap, tác giả sẽ phân tích cụ thể các nội dung trên tại Chương 2, Mục 2.1.
Như vậy, khi nhìn một cách tổng quan các nội dung vừa được đề cập, có thể thấy rằng pháp luật Việt Nam về BTTH đo vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có cấu trúc nội dung tương đối chặt chẽ, BLDS và LTM thường đi từ các quy định chung, mang tính chất xác định quyền được BTTH đến các quy định mang tính cụ thể hơn như căn cứ xác lập quyền yêu cầu BTTH, cách xác định thiệt hại có thể được bồi thường. Sau đó, các nhà làm luật tiếp tục đi vào các nội dung mang tính chỉ tiết hơn và trong các trường hợp cụ thê hơn, chẳng hạn như các trường hợp miễn trách nhiệm BTTH hoặc mối quan hệ của BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại với các biện pháp khắc phục khác. Cấu trúc này cho phép người áp dụng có thê đi từ các quy định mang tính nguyên tắc đến các quy định mang tính chỉ tiết cho từng trường hợp được áp dụng. Điểm đáng ghi nhận là pháp luật Việt Nam đã xây dung một cấu trúc nội dung khá đầy đủ và chỉ tiết, đặc biệt trong BLDS, hầu hết các khía cạnh liên quan đều đã được dé cập đến mặc dù có thể một số quy định chưa thực sự hoàn thiện nhưng ít nhất nó xuất hiện và tạo thành một cấu trúc nội dung tương đối chặt chẽ. Vấn dé còn lại cần quan tâm là cấu trúc nội dung đó còn lỗ hồng nào khiến bỏ sót một số trường hợp xây ra trên thực tế nhưng không có căn cứ pháp lý để áp
dụng. Dĩ nhiên, cấu trúc nội dung hiện nay vẫn còn một số khoảng trống chưa được quy định chỉ tiết, đó chính là những thiếu sót về mặt quy định sẽ được phân tích tại Mục 2.1. Tuy nhiên, cần hiểu rằng việc một số quy định còn vướng mắc dù khiến cho cấu trúc nội dung không thực sự trọn vẹn nhưng điều đó không phải vấn dé lớn, do bất cứ hệ thống pháp luật nao cũng tồn tại những lỗ hồng. Van dé quan trọng hơn là một cấu trúc nội dung cơ bản, đủ logic, làm nên tang cho việc chi tiết hóa đã được thiết lập chưa? Theo quan điểm của tác giả, cấu trúc nội dung hiện nay của pháp luật Việt Nam về BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại về cơ bản đã đáp ứng các tiêu chí cốt lõi: đi từ nguyên tắc đến chỉ tiết, đủ các khía cạnh quan trọng và có sự liên kết, logic giữa các phần nhỏ trong cấu trúc chung.
1.2.3. Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
a. Pháp luật về bồi thường thiệt hai do vi phạm hop dong trong giai đoạn
trước năm 1989
Giai đoạn này Việt Nam chủ trương xây dựng nên kinh tế kế hoạch hóa tập trung với hai thành phan kinh tế là tập thé và quốc doanh. Mặc du thời ky này, hệ thống pháp luật kinh tế đã xuất hiện, nhưng không có khái niệm “hợp đồng trong lĩnh vực thương mại” mà chỉ có khái niệm “hợp đồng kinh tế”, song, ngay cả khái niệm “hợp đồng kinh tế” này cũng có sự khác biệt so với ngày nay.
“Hợp đồng kinh tế” là thuật ngữ được ghi nhận lần đầu tiên tại Nghị định 004-TTg ngày 4/1/1960 của Thủ tưởng Chính phủ ban hành điều lệ tạm thời về chế độ hợp đồng kinh tế giữa các xí nghiệp quốc doanh và các cơ quan nhà nước, sau này được thay thế bởi Điều lệ chính thức được ban hành kèm theo Nghị định 54/CP ngày 10/03/1975. Các quy định này được xúc tiến, hướng dẫn tại nhiều văn bản khác như Thông tư số 024-TTg ngày 22/01/1960 của Thủ tướng Chính phủ, Chỉ thị số 133-TTg ngày 20/06/1960 của Thủ tướng Chính phủ, Thông tư 525- HĐTTKTNN ngày 10/03/1975 của Hội đồng Trọng tài Kinh tế Nhà nước... Theo các văn bản này, “hợp đồng kinh tế” không phải là một thỏa thuận dân sự, kinh tế
ma chỉ là một công cụ kỷ luật nhằm đảm bảo thực hiện kế hoạch, chỉ tiêu nhà nước”.
Mặc dù có sự khác biệt về bản chất hợp đồng, vi phạm hợp đồng so với hiện nay, song, các biện pháp chế tài do vi phạm hợp đồng đã được ghi nhận ngay từ thời kỳ này, trước hết và cơ bản nhất chính là BTTHTM. Tuy nhiên, xuất phát từ những đặc thù về cơ chế quan lý, vị trí của hợp đồng mà chế tài BTTH trong thời kỳ có một số đặc trưng pháp lý sau:
Về thời điểm phát sinh nghĩa vụ BTTH, trong thời kỳ này, nghĩa vụ bồi BTTH phát sinh ngay cả trước khi hợp đồng được ký kết, do “hợp đồng kinh tế”
được ký kết bởi các chủ thể thuộc nhà nước, nhằm thực hiện chỉ tiêu, kế hoạch mà
nhà nước đặt ra.
Cơ quan áp dụng chế tài BTTH là cơ quan hành chính nhà nước (Hội đồng trọng tài kinh tế Nhà nước), các loại tranh chấp phát sinh từ “hợp đồng kinh tế”
cũng từ vi phạm kỷ luật nội bộ, không thể được giải quyết bởi một cơ quan tư pháp
độc lập (Toà án hay Trọng tài) như ngày nay.
b.. Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong giai đoạn từ năm 1989 đến năm 2006
Đây là thời kỳ Việt Nam thực hiện công cuộc đổi mới về cơ chế quan lý kinh tế lẫn hợp đồng kinh tế, dẫn đến nhiều quan hệ kinh tế mới xuất hiện với các chủ thé tham gia ngày càng đa dạng. Đáp ứng yêu cầu này, Pháp lệnh số 24- LCT/HĐNN8 ngày 25/09/1989 của Hội đồng nhà nước về Hợp đồng kinh tế đã được ban hành, đánh dấu sự thay đổi có tính chất bước ngoặt của pháp luật lĩnh vực thương mại với việc thừa nhận và bảo hộ quyền tự do kinh doanh, tự do giao kết hợp đồng của các chủ thé kinh đoanh thuộc các thành phan kinh tế khác nhau. Tiếp đó, trong giai đoạn từ năm 1990 đến năm 2006, một loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng được ban hành như: Pháp lệnh Hợp
* Xem Chỉ thị 133-TTg ngày 20/06/1960 của Thủ tướng Chính phủ
ằ Xem thờm Diộu 6 và Điều 11 Điều lệ kốm theo Nghị định số 04/TTg về nội dung hợp đồng, xử ly việc không thực hiện đúng hợp đông; Điều 17 Điều lệ kèm theo Nghị định số 54/CP vẻ trách nhiệm vật chât mà bên vi phạm chế độ hợp đồng kinh tế phải gánh chịu.
đồng dân sự năm 1991, BLDS năm 1995, BLDS năm 2005, LTM năm 1997, LTM năm 2005 và nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác.
Với các văn bản này, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại cũng có nhiều sự thay đổi. Trước hết, vi phạm hợp đồng không còn là vi phạm kỷ luật của chê độ quản lý, mà trở về đúng bản chất vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.
Về các loại biện pháp chế tài, BTTH vẫn là một biện pháp chế tài được ghi nhận với chức năng bồi đắp thiệt hại phát sinh do vi phạm hợp đồng. Mặc đù còn thiếu tính hệ thống, chưa thống nhất, còn chồng chéo, nhưng chế tài này không còn mang nặng tính chất là công cụ quản lý hành chính nhà nước như trong thời kỳ trước đó”, cụ thể: chế tài BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại được mở rộng, trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại chủ yếu phát sinh khi thực hiện hợp đồng, do hợp đồng không còn là công cụ kỷ luật, mà trở về với bản chất thỏa thuận, giao dịch thương mại giữa các bên.
c. Pháp luật về bôi thường thiệt hại do vi phạm hop đồng giai đoạn từ năm 2006 đến nay
Với sự hội nhập của Việt Nam để trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thé giới (WTO), đã đặt ra yêu cầu về sự tương thích giữa pháp luật thương mai trong nước và thế giới. Và đo vậy, vào năm 2005, một loạt văn bản pháp luật trong lĩnh vực thương mại mới đã được ban hành. Trong đó phải kế đến các đạo luật xương sống cho chế định hợp đồng trong lĩnh vực thương mại như BLDS, LTM, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư...
Trong các văn bản này, BTTH vẫn là chế tài do vi phạm hợp đồng được ghi nhận trong cả BLDS lẫn LTM năm 2005 và sau này là BLDS năm 2015, song, có nhiều điểm thay đổi, khắc phục được những hạn chế, thiếu thống nhất trong các văn bản trong giai đoạn trước đó. LTM năm 2005 đã quy định một cách cụ thể, rõ ràng hơn, như: định nghĩa BTTH theo cách tiếp cận mới, đúng với bản chất của BTTH;
quy định cụ thể hơn về mối quan hệ giữa BTTH HDTM với các chế tài khác.
23 Nguyễn Thị Dung (2001), tldd, tr. 26.