4. Việc xác lập, thực hiện, chấm ditt quyên, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của
3.2. CÁC GIẢI PHÁP NHAM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VE BOI THUONG THIET DO VI PHAM HAI HỢP DONG TRONG LĨNH VUC
Trên cơ sở những nội dung đã nghiên cứu ở Chương 1, Chương 2, và nguyên
tắc cũng như phương hướng hoàn thiện pháp luật về BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam, tác giả đề xuất các giải pháp cụ thể như sau:
Thứ nhất, pháp luật cần có quy định giải thích về “thiệt hại thực tế”, “thiệt hại trực tiếp ”
Theo tác gia, pháp luật cần phải quy định rõ những loại thiệt hai được bôi
thường được quy định tai BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 hiện hành vì các thiệt
hại đang được liệt kê khá chung chung và chưa có bất cứ giải thích nào. Bên cạnh đó, pháp luật cũng cần định nghĩa như thế nào là “thiệt hại thực tế”, “thiệt hại trực tiếp” để có thể xác định được thiệt hại trong trường hợp thiệt hại xảy ra nằm ngoài
các loại thiệt hại đã được liệt kê theo quy định bởi cách quy định theo phương pháp
liệt kê thường khó bao quát được tất cả các trường hợp trên thực tế. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rang, việc định nghĩa “thiệt hại thực tế” cũng cần thống nhất với nguyên tắc BTTH toàn bộ, tức bao gồm cả các thiệt hại tương lai nếu có cơ sở. Theo đó, các thiệt hại thực tế phải được giải thích theo hướng bao gồm cả các thiệt hại thực tế đã xảy ra và các thiệt hại tương lai có khả năng xảy ra trên thực tế, vấn dé thiệt hại
trong tương lai sẽ được phân tích thêm ở giải pháp sau.
Thit hai, cần quy định về tinh hop lỷ và cách xác định tính hợp lý của các biện pháp ngăn chặn và hạn chế thiệt hại
Tác giả cho rằng, việc quy định về tính hợp lý và cách xác định tính hợp lý của các biện pháp ngăn chặn và hạn chế thiệt hại là rất cần thiết, giúp tránh được các tranh luận không đáng có giữa các bên liên quan đến nghĩa hạn ngăn chặn và hạn chế thiệt hại của bên bị vi pham hợp đồng cũng như giúp việc xác định mức thiệt hại trở nên dễ dàng hơn trên cơ sở xác định được mức thiệt hại đã được ngăn
chặn, hạn chế. Theo đó, pháp luật Việt Nam cần ghi nhận rằng một biện pháp chỉ được coi là biện pháp ngăn chặn và hạn chế thiệt hại nếu biện pháp đó được thực hiện một cách hợp lý. Có một số yếu tế để xác định một giao dịch thay thế, khắc phục giao dịch bị vi phạm được coi là hợp lý không, cụ thể:
a) Về tính chất của giao dịch: giao dịch thay thế có cần phải được xác lập trên cơ sở những điều khoản tương tự như giao dịch ban đầu hay không? Tùy vào từng trường hợp cụ thé, hàng hóa có thé đồng nhất hoặc không đồng nhất; nhưng phải thay thế một cách hợp lý nếu tương đương về tính năng kỹ thuật, hoặc khác biệt không đáng kể với hàng hóa trong hợp đồng, thậm chí có thể khác biệt nếu
hàng hóa trong hợp đồng ban đầu là loại hàng hóa duy nhất và việc tìm kiếm hàng hóa khác loại dé thay thé là lựa chọn hợp lý duy nhất.
b) Mục đích của việc giao kết hợp đồng ban đầu mà bên bị vi phạm hướng đến cũng là một yếu tố quan trọng để xác định tính hợp lý của giao địch thay thế.
Việc xác lập một giao dịch thay thế với những điều khoản tương tự với hợp đồng ban đầu không phải lúc nào cũng có thể đạt được, do sự thay đổi về thị trường, giá cả, các điều kiện giao dịch. Vì vậy, bên bị vi phạm có thể thực hiện giao dịch thay thế nhằm hạn chế tổn thất mà vẫn phần nào đạt được mục đích bên bị vi phạm hướng đến khi xác lập hợp đồng ban dau. Tuy nhiên, nếu mục đích mà bên ngày hướng đến khi xác lập hợp đồng ban đầu không đạt được thì việc xác lập giao dịch thay thế trở nên không can thiết. Do vậy, bên bị vi phạm cũng không bị xem là vi phạm nghĩa vụ hạn chế tôn thất khi không thực hiện những giao dịch thay thế này.
Chăng hạn như trường hợp đối tượng trong hợp đồng bán lại bắt buộc phải là đối tượng trong hợp đồng mua bán và không có sẵn trên thi trường dé bên bị vi phạm (bên mua) thực hiện giao dịch thay thế trong một thời hạn nhất định. Theo đó, bên mua không vi phạm nghĩa vụ hạn chế tôn thất khi không thực hiện giao dịch thay thế.
c) Kha năng dự liệu trong phạm vi hiểu biết của bên bị vi phạm. Trường hợp bên bán biết rõ rằng sau khi giao kết hợp đồng, bên mua sẽ không thể thực hiện hợp đồng, nhưng vẫn mua loại hàng hóa (dùng dé giao cho bên mua) từ một nhà cung cấp và sau đó bán lại hàng hóa này cho bên thứ ba. Bên bán yêu cầu BTTH bằng mức chênh lệch giữa giá hợp đồng và giá bán lại cho bên thứ baŸ°. Nếu bên bán không thuộc trường hợp đồng thường thiệt hại từ việc mat doanh thu, giao dich ban lại nay chỉ có thé xem là biện pháp thay thé hợp lý nếu thiệt hai phat sinh tir giao dịch bán lại nhỏ hơn thiệt hại phát sinh từ việc không mua hàng từ nhà cung cấp.
Nếu không. yêu cầu BTTH của bên bán sẽ không thể được chấp nhận vì bên bán vi phạm nghĩa vụ hạn chế tổn thất và thiệt hại được bồi thường chỉ bằng chênh lệch giữa chỉ phí mua hàng từ nhà cung cấp và giá hợp đồng. Điều này bắt nguồn từ nguyên tắc hạn chế tổn thất bằng việc thực hiện biện pháp có chi phí thấp nhất.
89 Djakhongir Saidov (2008), tlđd, tr. 136 — 137
Theo đó, dé bảo dam cân bằng lợi ích giữa các bên, bên bị vi phạm hợp đồng phải thực hiện hành vi hạn chế tổn thất ở mức có thé trông đợi một cách hợp lý vào bên này”,
d) Hành vi thực tế của các bên trong giao dịch. Điều này phụ thuộc vào bối cảnh và diễn biến của từng giao dịch khác, do đó cơ quan tài phán sẽ là người đánh giá dựa trên thực tế. Tuy nhiên, khi xem xét hành vi này, nguyên tắc “thiện chí” cầẦn phải được áp dụng dé đánh giá tính phù hợp, tương xứng trong nỗ lực của các bên, đặc biệt là bên bị vi phạm hợp đồng trong việc giảm thiểu thiệt hai®”,
e) Thời hạn hợp lý để hạn chế tổn thất. Theo đó, nghĩa vụ hạn chế tổn thất cần phải thực hiện sớm nhất có thể, nhằm tránh buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu thiệt hại do diễn biến ngày càng bất lợi của thị trường trong trường hợp bên bị vi phạm trì hoãn việc thực hiện giao dich thay thế. Theo đó, việc xác định thời hạn hợp lý của giao dịch thay thế đặt ra yêu cầu phải đánh giá nỗ lực của bên bị vi phạm trong việc tiến hành đàm phán, giao kết hợp đồng thay thế hay tìm kiếm thị
trường tiêu thụ...
Như vậy, tính hợp lý của biện pháp hạn chế tôn thất phải được xem xét trong mắt xích diễn biến các sự kiện, được kết nối và đánh giá một cách toàn diện, tùy thuộc vào điều kiện cụ thể của giao dịch, tính toán lợi ích các bên trên cơ sở nguyên tắc thiện chí. Tương tự như trên, nguyên tắc “thiện chí” được áp dung dé đánh giá sự hợp lý trong hành vi của bên vị vi phạm hợp đồng trong việc thực hiện biện pháp hạn chế tổn thất, trong tương quan sự cân bằng lợi ích của hai bên.
Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cũng cần xác định tính hợp lý không có nghĩa là chỉ chấp nhận biện các biện pháp hạn chế tổn thất nào có chi phí thấp hơn thiệt hại trong trường hợp mà thiệt hại này có thể xác định được nếu không áp dụng biện pháp hạn chế tồn thất. Với nội hàm này, thì chi phí mà bên bị vi phạm hợp đồng bỏ ra dé thực hiện biện pháp hạn chế tổn thất phải được bồi hoàn, ngay cả trong trường
** Djakhongir Saidov (2008), tlđd, tr. 137. ;
® Xem thêm Bản an sô 802/2012/KDTM-ST ngày 11/06/2012 của TAND TP. Hỗ Chí Minh và Ban an số 14/2012/KDTM-PT ngày 17/10/2012 của Téa phúc thẩm TAND tối cao tại TP. Hồ Chi Minh về “tranh chấp hợp đồng mua ban hang hóa”
83 Honnold, O.John (1999), Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3" Edition, Kluwer Law International, p. 457.
hop chi phí này lớn hơn so với mức thiệt hại có thể xảy ra nếu không áp dụng biện pháp đó. Về nguyên tắc, tính hợp lý được đánh giá tùy thuộc vào điều kiện cụ thể của giao địch, chẳng hạn một giao dịch thay thế được xem là một biện pháp thay thế hợp lý dé hạn chế tổn thất nếu (i) được loại trừ khỏi tình huống “BTTH từ việc mắt doanh thu ban hàng” va (ii) được thực hiện ở mức có thể trông đợi ở bên bi vi phạm hợp đồng một cách hợp lý, có tính đến lợi ích của bên vi phạm, trong đó bao gồm những yếu tố quan trọng cần xem xét như giá thị trường, tính chất giao dịch, mục đích của việc giao kết hợp đồng ban đầu, khả năng dự liệu trong phạm vi hiểu biết của bên bi vi phạm, hành vi thực tế của các bên trong giao dịch và thời hạn hợp lý để hạn chế tổn thất. Mặt khác, nghĩa vụ hạn chế tổn thất được xác định như một biện pháp giới hạn thứ hai. Lợi ích đạt được đo thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất hoặc do hành vi thực tế của bên bị vi phạm có thể vượt mức mà nghĩa vụ hạn chế tốn thất đặt ra. Tuy nhiên, nếu việc thực hiện hành vi của bên này thực sự hạn chế được tôn thất thì phần hạn chế được cần được bù trừ khi xác định thiệt hại phải bồi thường. Bởi lẽ, nguyên tắc cơ bản trong việc ràng buộc trách nhiệm BTTH là: một bên nếu phải chịu thiệt hại do vi phạm va nếu thiệt hại trong chừng mực có thể bù dap bang tiền thì việc bồi thường phải đặt bên bi vi phạm vào vi trí lẽ ra đạt được nếu hợp đồng được thực hiện đúng !. Theo đó, lợi ích đạt được phát tính tử hành vi xây ra sau vi phạm cần phải được tính đến nhằm tránh trường hợp bồi thường vượt quá mức mà bên bị vi phạm thực tế phải gánh chiu®.
Thit ba, quy định về các giới han đổi với thỏa thuận của các bên trong HDTM về trường hợp miền trừ/loại trừ trách nhiệm BTTH.
Pháp luật của Việt Nam cần bổ sung những điều kiện nhất định để đảm bảo sự tôn trọng của các bên trong hợp đồng nhưng đồng thời hạn chế việc bên có lợi
thé hơn trong giao kết hợp đồng lợi dụng đặt ra những trường hợp loại trừ trách nhiệm có lợi cho minh, từ đó trốn tránh nghĩa vụ thực thực hợp đồng, gây bất công cho bên có vị thế kinh tế yếu hơn trong quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc này đã được
® Xem thêm Án lệ Robinson v Harman I Ex 850, dẫn theo Harvey MCGregor QC (2018), The role of
Mitigation in the Assessment of Damages, in D Saidov and R Cunnington (eds), Contract Damages:
Domestic and International Perspectives, Oxford, Hart Publishing, p. 331.
85 Nguyễn Thi Thanh Huyén (2018), tldd.
ghi nhận trong thông lệ quốc tế và nhiều quốc gia. Theo đó, cần ghi nhận theo hướng một thỏa thuận về căn cứ miễn trừ/loại trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng chỉ có giá trị pháp lý nếu thỏa thuận đó không ảnh hưởng tới lợi ích của bên thứ ba.
Thứ tư, hoàn thiện các quy định liên quan đến mỗi quan hệ giữa BTTH trong HDTM và các biện pháp khắc phục vi phạm khác của hợp đồng.
Trong mối quan hệ với phạt vi phạm hợp đồng, Điều 418.3 BLDS năm 2015 và Điều 307.2 LTM năm 2005 có những quy định trái ngược nhau về cách thức áp dụng hai chế tài này. Theo tác giả, quy định trong LTM là phù hợp hơn, vì chế tài BTTH được áp dụng dựa trên thiệt hại thực tế Xảy ra, nếu chỉ áp dụng chế tài phạt vi phạm hop đồng, trong nhiều trường hop, mức phạt sẽ không di để khắc phục thiệt hại xảy ra cho người bi vi phạm”. Theo đó, cần sửa đổi Điều 360 BLDS hiện hành theo hướng loại bỏ sự “thỏa thuận” của các bên, thống nhất với quy định tại Điều 302 LTM năm 2005. Ngoài ra, sửa đổi BLDS theo hướng quy định hiện nay của LTM về việc áp dụng đồng thời hai biện pháp này. Bởi lẽ, BTTH và phạt vi phạm hợp đồng là hai chế tài với hai chức năng khác nhau, nên khi áp dụng sẽ có điều kiện khác nhau, chang han dé phat cần của điều khoản thỏa thuận về phat, còn để yêu cầu BTTH thì không cần phải thỏa thuận trước. Và do vậy, Điều 418.3 BLDS cần phải được sửa đổi thống nhất với Điều 316 LTM năm 2005, theo hướng không loại trừ quyển yêu cầu BTTH dù các bên có thỏa thuận về lựa chọn chế tài
hay không.
Trong mối quan hệ với lãi chậm trả, tác giả cho rằng cần thay đổi cách tiếp cận được ghi nhận tại Án lệ số 09/2016/AL ngày 17/10/2016 của TANDTC về xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường và việc trả lãi trên số tiền phat vi pham, bồi thường thiệt hại vì hướng xử lý của án lệ này không thực sự tốt cho sự phát triển của thị trường và không bảo vệ được quyền lợi của bên bị vi phạm. Nếu các thỏa thuận về lãi chậm trả giữa các bên cao hơn lãi áp dụng cho việc thi hành án, bên vi phạm hợp đồng có thé dựa vào đây dé không thanh toán hoặc sử dụng thủ tục tố tụng để làm chậm quá trình thanh toán vì lãi áp dụng cho việc thi hành án
36 Nguyễn Văn Hợi (2020), Sự không thống nhất trong quy định về hợp đồng giữa LTM và BLDS, Tạp chí
NCLP, số 02 (402) + 03 (403).
thấp hơn lãi chậm trả. Do đó, theo tác giả, việc áp dụng lãi chậm trả theo thỏa thuận của các bên đối với khoản BTTH cũng là cần thiết dé dam bảo bên phải bồi thường nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ bồi thường của mình.
Thứ năm, quy định minh thị về phạm vi thỏa thuận của các bên về BTTH do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
a) Theo tác giả, cần ghi nhận thỏa thuận BTTH đối với vi phạm hợp đồng (tức bao gồm cả các vi phạm không phải vi phạm nghĩa vụ) là phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận và cần được tôn trọng trên cơ sở không vi phạm điều cắm của
luật và đạo đức xã hội.
b) Tác giả cũng cho rằng cần chấp nhận thỏa thuận về việc BTTH đối với các trách nhiệm tiềm tàng (thiệt hai phát sinh trong tương lai), có thể cộng dồn nhưng chưa phải thanh toán, nếu đáp ứng đầy đủ các yêu cầu về mức độ chứng
minh khả năng gây ra thiệt hai và tính toán mức thiệt hại xảy ra. Việc quy định như
vậy là phù hợp với CISG, góp phần bảo đảm việc thi hành CISG có hiệu quả tại Việt Nam. Theo tác giả, yêu cầu BTTH đối với thiệt hại này có thể được xem xét trên cơ sở nhằm tránh phát sinh các thủ tục tổ tụng tương tự trong tương lai, đặc biệt là khi các bên đã có thỏa thuận về loại thiệt hại được bồi thường như vậy trong hợp đồng. Việc thiệt hại trong tương lai không được bồi thường sẽ không thật sự hợp lý và công bằng. Bởi lẽ, nếu như vậy, bên bị vi phạm cần phải chờ đợi tới khi thiệt hại phát sinh trong tương lai trở thành thiệt hại thực tế, sau đó mới tiến hành yêu cầu bồi thường hoặc khởi kiện một vụ việc mới khi thiệt hại thực tế Xảy ra. Điều này dẫn đến sự bất lợi cho bên bị vi phạm về thời gian và/hoặc chi phiŸ”. Điều này càng bất lợi hơn cho bên bị vi phạm, khi vi phạm đã gây ra thiệt hại tại thời điểm này và có cơ sở rõ ràng sẽ tiếp tục gây thiệt hại trong tương lai.
c) Ngoài ra, thừa nhận thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, chấp nhận thoả thuận như vậy là một biện pháp khắc phục. Điều này là phù hợp với pháp luật quốc tế và một số quốc gia, đặc biệt biện pháp khắc phục đó đáp ứng nhu cầu
87 Djakhongir Saidov, Ralph Cunnington (2008), Contract Damages: Domestic and International Perspectives, Bloomsbury Publishing, p. 408
thương mại và phân bổ rủi ro của các bên trong hợp đồng khi việc chứng minh thiệt hại thực tế, trực tiếp trong nhiều trường hợp là rất khó khăn.
Ngoài ra, các nhà làm luật cũng có thé học tập kinh nghiệm của Hoa Ky
trong việc giới hạn trường hợp được phép thỏa thuận BTTH ước tinh chỉ khi các
bên dự kiến sẽ khó chứng minh thiệt hại xây ra nếu có hành vi vi phạm hợp đồng.
Đồng thời, không được phép sử dụng nếu nội hàm hướng đến của nó mang tính trừng phạt — do trùng lặp với chế tài phat. Và, có thé bị vô hiệu nếu có cơ sở xác định điều khoản được thiết lập dựa trên ưu thế hợp đồng của một bên hoặc hướng đến “làm giàu bất chính”.
Bên cạnh đó, để hạn chế khả năng xảy ra tình thế lạm dụng ưu thé dé thỏa thuận điều khoản BTTH ước tính “quá đáng”, các nhà làm luật Việt Nam có thể trao cho Toà án quyền xem xét và điều chỉnh hợp lý mức BTTH nếu có cơ sở xác định khoản BTTH này được ấn định cao “bất thường”. Đây là phương án đã được PICC
và pháp luật nhiều quốc gia áp dung, một mặt, vừa đảm bảo quyên tự đo thỏa thuận của các bên, mặt khác, đảm bảo tính công bằng, cân bằng lợi ích giữa họ.
Thứ sáu, giải pháp khác
a) Căn cứ miễn trách nhiệm BTTH theo Điều 294.1.d LTM năm 2005: Dé
khắc phục những lúng túng khi áp dụng căn cứ này, cần phải quy định một số điều kiện cần và đủ để một bên được loại trừ trách nhiệm BTTH bao gồm: () Tính không biết trước, nghĩa là các bên không biết, cũng không thể lường trước việc sẽ có quyết định thuộc Điều 294. I.d tại thời điểm ký HDTM với nhau; (ii) Tính quyền lực, nghĩa là đây phải là quyết của cơ quan nhà nước có thâm quyên; (iii) Tính tác động trực tiếp, nghĩa là, việc thực hiện quyết định này phải là nguyên nhân trực tiếp khiến một bên không còn cách nào khác là vi phạm hợp đồng.
b) Pháp luật cần ghi nhận trường hợp lỗi hỗn hợp đo vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng. Theo nguyên tắc công bằng, bên có lỗi vi phạm hợp đồng gây thiệt hai sẽ phải hồi hoàn. Vậy nhưng trong thực tế, khi thiệt hại xảy ra là do lỗi của cả bên vi phạm hợp đồng lẫn bị vi phạm hợp đồng nhưng do chưa có cơ sở pháp lý nên cách giải quyết rất khác nhau, trong nhiều trường hợp, quyền lợi của bên vi phạm hợp