định giá bất động sản
Do hiện nay có hai hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động cung cấp dịch vụ ĐGBĐS của các doanh nghiệp, hợp tác xã nên trong hoạt động xử lý vi phạm hành chính cũng được điều chỉnh bởi hai văn bản khác nhau.
Thứ nhất: Nghị định số 84/2011/NĐ-CP ngày 20 tháng 9 năm 2011 của
Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giá được áp dụng đối với các doanh nghiệp TĐG và thẩm định viên.
Thứ hai: Nghị định số 23/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 02 năm 2009 của
Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng; kinh doanh BĐS; khai thác, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng; quản lý cơng trình hạ tầng kỹ thuật; quản lý phát triển nhà và công sở được áp dụng đối với các doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS (doanh nghiệp, hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo Luật kinh doanh BĐS).
Về hình thức xử phạt vi phạm hành chính: theo Nghị định số 84/2011/NĐ- CP áp dụng đối với doanh nghiệp TĐG và thẩm định viên quy định ba hình thức xử phạt gồm phạt cảnh cáo, phạt tiền và có thể bị áp dụng các hình thức xử phạt bổ sung, tuy nhiên Nghị định số 23/2009/NĐ-CP áp dụng cho doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS và định giá viên chỉ quy định hai hình thức là phạt tiền và xử phạt bổ sung. Việc quy định không thống nhất nhau theo tác giả là xuất
phát từ nguyên nhân Nghị định số 23/2009/NĐ-CP chỉ quy định hành vi vi phạm liên quan đến việc thành lập doanh nghiệp, điều kiện hành nghề ĐGBĐS, do đó đối với các hành vi này thì chủ thể đã cố tình vi phạm nên khơng cần phải quy định hình phạt cảnh cáo, ngược lại đối với Nghị định số 84/2011/NĐ-CP bên cạnh việc quy định hành vi vi phạm liên quan đến việc thành lập doanh nghiệp, điều kiện hành nghề ĐGBĐS thì cịn quy định các hành vi liên quan đến hoạt động nghiệp vụ như không báo cáo định kỳ, không lưu trữ hồ sơ, tài liệu TĐG v..v.. do đó có thể xảy ra trường hợp vi phạm vì lý do khách quan nên việc quy định hình thức phạt cảnh cáo là phù hợp (vì trong trường hợp này chỉ cần áp dụng hình thức phạt cảnh cáo là đã đủ sức răng đe).
Về nguyên tắc xử phạt hành chính cũng được quy định tương tự nhau và cũng giống các nguyên tắc chung về xử phạt vi phạm hành chính như:
- Mọi hành vi vi phạm hành chính phải được phát hiện kịp thời và phải bị đình chỉ ngay;
- Việc xử phạt vi phạm hành chính phải được tiến hành kịp thời, cơng minh, triệt để và đúng trình tự, thủ tục;
- Mọi hậu quả do vi phạm hành chính gây ra phải được khắc phục theo đúng quy định của pháp luật;
- Thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính là 02 năm kể từ ngày vi phạm hành chính được phát hiện (nếu có hành vi cố tình trốn tránh, cản trở việc xử phạt của cơ quan có thẩm quyền thì thời hiệu xử phạt được tính lại kể từ thời điểm chấm dứt hành vi trốn tránh, cản trở việc xử phạt);
- Tổ chức, cá nhân bị xử phạt vi phạm hành chính sau 01 năm, kể từ ngày thi hành xong quyết định xử phạt hoặc từ ngày quyết định xử phạt hết hiệu lực mà khơng tái phạm thì được coi như chưa bị xử phạt vi phạm hành chính;
- Việc xử phạt hành chính phải căn cứ vào tính chất, mức độ vi phạm, tình tiết giảm nhẹ, tình tiết tăng nặng để quyết định hình thức và mức xử phạt thích hợp.
Về thẩm quyền xử phạt ngồi những cá nhân có thẩm quyền xử phạt chung liên quan đến hoạt động quản lý nhà nước tại địa phương như: Chủ tịch UBND tỉnh, Chủ tịch UBND huyện thì hai văn bản trên lại quy định khác nhau về thẩm quyền xử phạt chuyên ngành: Đối với Quy định tại Nghị định số 84/2011/NĐ-CP thì thẩm quyền xử phạt thuộc về Chánh thanh tra Bộ Tài chính, thanh tra Sở tài chính; Đối với Quy định tại Nghị định số 23/2009/NĐ-CP thì thẩm quyền xử phạt chuyên ngành thuộc về Chánh thanh tra Bộ Xây dựng, Chánh thanh tra Sở Xây dựng. Việc quy định khác nhau về thẩm quyền xử phạt xuất phát từ việc thẩm quyền quản lý là
khác nhau đối với các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ thành lập theo các văn bản pháp luật khác nhau.
Về hành vi vi phạm hành chính trong hoạt động kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS thì có thể chia thành ba nhóm hành vi chính sau:
Nhóm một: Đối với doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS
Theo Điều 19 Nghị định số 84/2011/NĐ-CP thì hành vi vi phạm hành chính về TĐG nói chung và ĐGBĐS nói riêng bao gồm:
- Khơng thơng báo bằng văn bản cho Bộ Tài chính trong phạm vi mười ngày làm việc khi thay đổi tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, danh sách thẩm định viên hành nghề và thẩm định viên có hành vi vi phạm pháp luật về giá và TĐG;
- Không thực hiện báo cáo định kỳ theo quy định của pháp luật về hoạt động cung cấp dịch vụ TĐG;
- Không lưu trữ hồ sơ, tài liệu về TĐG không đúng theo quy định của pháp luật;
- Thực hiện TĐG mà không ký hợp đồng cung cấp dịch vụ TĐG với khách hàng theo quy định của pháp luật;
- Không cung cấp báo cáo kết quả TĐG, chứng thư TĐG cho khách hàng TĐG theo quy định của pháp luật;
- Không cung cấp chứng thư TĐG và báo cáo kết quả TĐG theo yêu cầu của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền;
- Làm sai lệch hồ sơ tài sản TĐG hoặc sai lệch thông tin liên quan đến tài sản TĐG dẫn đến kết quả TĐG cao hơn hoặc thấp hơn 10% đối với tài sản là BĐS so với kết quả TĐG lại cuối cùng của cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền;
- Thuê, mượn thẻ thẩm định viên về giá để đăng ký thành lập doanh nghiệp TĐG; hoặc để doanh nghiệp đủ điều kiện hoạt động TĐG theo quy định của pháp luật;
- Khơng trích lập quỹ dự phịng rủi ro nghề nghiệp theo quy định.
Những quy định trên chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp thành lập và hoạt động theo Nghị định số 101/2005/NĐ-CP. Các doanh nghiệp, hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật kinh doanh BĐS thì sẽ áp dụng các quy định của Nghị định số 23/2009/NĐ-CP và các hành vi vi phạm hành chính bao gồm:
- Sử dụng nhân viên ĐGBĐS khơng có chứng chỉ hành nghề theo quy định (khoản 2 Điều 34 Nghị định số 23/2009/NĐ-CP);
- Khơng đủ số người có chứng chỉ ĐGBĐS theo quy định (điểm b khoản 3 Điều 34 Nghị định số 23/2009/NĐ-CP).
Qua đó cho thấy các quy định của Nghị định số 23/2009/NĐ-CP quy định khá “sơ sài” và không “bao quát” được toàn bộ hoạt động kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS của các doanh nghiệp.
Nhóm hai: đối với hoạt động đào tạo người hành nghề ĐGBĐS
Trong hoạt động đào tạo người hành nghề ĐGBĐS thì các văn bản pháp luật đều quy định hành vi đào tạo không đúng quy định hoặc chưa được các cơ quan thẩm quyền cho phép là hành vi vi phạm hành chính.
Nhóm ba: đối với người hành nghề ĐGBĐS
Theo quy định tại Điều 20 Nghị định số 84/2011/NĐ-CP thì Thẩm định viên sẽ bị xử phạt hành chính nếu có các hành vi sau:
- Không thực hiện đúng quy trình TĐG, khơng thực hiện đúng phương pháp TĐG theo hướng dẫn tại Tiêu chuẩn TĐG Việt Nam hoặc Tiêu chuẩn TĐG quốc tế đã được Bộ Tài chính thừa nhận, tiết lộ thơng tin về khách hàng TĐG và tài sản TĐG mà thẩm định viên biết được trong khi hành nghề, trừ trường hợp được khách hàng TĐG đồng ý hoặc pháp luật cho phép;
- Cho các tổ chức, cá nhân thuê, mượn Thẻ thẩm định viên về giá để các tổ chức, cá nhân đó thành lập doanh nghiệp TĐG, đăng ký hành nghề TĐG trong cùng một thời gian cho từ hai doanh nghiệp TĐG trở lên, hành vi nhận bất kỳ một khoản tiền hoặc lợi ích nào khác từ tổ chức, cá nhân có nhu cầu TĐG ngồi mức giá dịch vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, hành nghề TĐG trong cùng một thời gian cho từ hai doanh nghiệp TĐG trở lên;
- Thông đồng với chủ tài sản, khách hàng, người có liên quan khi thực hiện TĐG nhằm làm sai lệch kết quả TĐG so với kết quả TĐG lại cuối cùng của cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền, cho các doanh nghiệp TĐG thuê, mượn Thẻ thẩm định viên về giá để cơ quan quản lý Nhà nước thơng báo là doanh nghiệp đó có đủ điều kiện hoạt động TĐG.
Đối với định giá viên, Nghị định số 23/2009/NĐ-CP quy định những hành vi sau là vi phạm hành chính:
- Hành nghề ĐGBĐS nhưng khơng có chứng chỉ hành nghề theo quy định (điểm a khoản 1 Điều 34);
- Tẩy xóa, sửa chữa, cho mượn, cho thuê hoặc thuê, mượn chứng chỉ hành nghề ĐGBĐS (điểm b khoản 1 Điều 34).
Từ các quy định trên cho thấy việc quy định hành vi vi phạm hành chính đối với người hành nghề ĐGBĐS của Nghị định số 23/2009/NĐ-CP chỉ dừng lại quy định các hành vi vi phạm liên quan đến điều kiện hành nghề như khơng có chứng
chỉ, cho mượn, cho thuê chứng chỉ hành nghề v..v.. chứ không quy định các hành vi liên quan đến hoạt động nghề nghiệp như quy trình định giá, phương pháp áp dụng v.v..
Do đó có thể khẳng định các quy định của Nghị định số 23/2009/NĐ-CP không “bao quát” hết các hành vi trong hoạt động kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS và không “đầy đủ” bằng các quy định tại Nghị định số 84/2011/NĐ-CP.
Bên cạnh đó hai Nghị định này cịn quy định khác nhau về mức xử phạt: Tại Nghị định số 23/2009/NĐ-CP quy định mức xử phạt tối đa có thể lên tới 70.000.000 đồng và việc áp dụng mức xử phạt như thế nào sẽ do người có thẩm quyền xử phạt căn cứ vào tính chất, mức độ mà áp dụng (vì điều luật quy định mức phạt áp dụng trong khoản từ bao nhiêu đến bao nhiêu). Ngược lại mức phạt cao nhất được quy định tại Nghị định số 84/2001/NĐ-CP chỉ 30.000.000 đồng và quy định mức phạt cụ thể cho từng hành vi vi phạm. Điều này đã gây nên sự không công bằng trong xử phạt vi phạm vì cùng một hành vi vi phạm nhưng hai văn bản lại quy định mức xử phạt khác nhau. Ví dụ: cùng một hành vi cho mượn, cho thuê chứng chỉ hành nghề nếu xử phạt theo Nghị định số 84/2011/NĐ-CP thì mức xử phạt là 15.000.000 đồng, nhưng nếu xử phạt theo quy định tại Nghị định số 23/2009/NĐ-CP thì mức phạt sẽ từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng. Có thể tóm tắt các quy định về xử phạt vi phạm hành chính tại Nghị định số 84/2011/NĐ-CP và Nghị định số 23/2009/NĐ-CP đối với hoạt động kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS như sau:
Nghị định số 84/2011/NĐ- CP Nghị định số 23/2009/NĐ-CP Đối tượng điều chỉnh Doanh nghiệp TĐG và thẩm định viên Doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh dịch vụ ĐGBĐS và định giá viên Hình thức xử phạt Quy định ba hình thức xử phạt Chỉ quy định hai hình thức xử phạt Nguyên tắc xử phạt
Được quy định tương đồng nhau
Thẩm quyền xử phạt
Ngoài các cá nhân có thẩm quyền chung, thì còn quy định thẩm quyền xử phạt của Chánh thanh tra Bộ Tài chính, thanh tra Sở Tài chính
Ngồi các cá nhân có thẩm quyền chung, thì cịn quy định thẩm quyền xử phạt của Chánh thanh tra Bộ Xây dựng, Chánh thanh tra Sở Xây dựng
vi phạm quát” đối với hoạt động kinh doanh dịch vụ TĐG nói chung và ĐGBĐS nói riêng, hoạt động hành nghề của Thẩm định viên
“bao quát” hết đối với hoạt động của doanh nghiệp và định giá viên Mức xử phạt Mức xử phạt cao nhất là 30.000.000 đồng, mức thấp nhất là 5.000.000 đồng. Mức xử phạt được quy định cụ thể đối với từng hành vi vi phạm
Mức xử phạt cao nhất là 70.000.000 đồng, mức thấp nhất là 10.000.000 đồng. Mức xử phạt sẽ được căn cứ vào mức độ của từng hành vi vi phạm để quyết định
Từ phần trình bày ở trên cho thấy đã có một số bất cập trong các quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kinh doanh cung cấp dịch vụ ĐGBĐS mà theo tác giả cần phải sửa đổi ngay để cho phù hợp. Chúng ta khơng thể để xảy ra tình trạng cùng một hành vi trong cùng một lĩnh vực hoạt động mà lại có các quy định khác nhau. Nếu khơng kịp thời sửa đổi sẽ có khả năng một số trường hợp phát sinh trong thực tế nhưng pháp luật khơng điều chỉnh được. Ví dụ: doanh nghiệp TĐG thành lập theo Nghị định số 101/2005/NĐ-CP nhưng riêng lĩnh vực ĐGBĐS lại tiến hành đăng ký kinh doanh theo Luật kinh doanh BĐS (xem phụ lục IV) thì trong trường hợp xảy ra vi phạm sẽ áp dụng quy định của văn bản nào để xử lý, Cơ quan nào có trách nhiệm kiểm tra, xử lý vi phạm trong hoạt động ĐGBĐS của doanh nghiệp.