6. Bố cục của luận văn:
2.2. Các nhóm biện pháp bảo vệ chủ thể bị thiệt hại bởi hành vi chuyển
2.2.2. Nhóm biện pháp áp dụng chung cho nhà đầu tư, đối thủ cạnh tranh
người lao động:
Đây là những biện pháp mang tính chất dân sự nên bất kỳ chủ thể nào có nguy cơ bị thiệt hại bởi hành vi chuyển giá cũng có thể áp dụng. Những biện pháp này có thể áp dụng trong nhiều giai đoạn khác nhau và mỗi giai đoạn lại phát huy hiệu quả khác nhau. Nhóm biện pháp này gồm có:
2.2.2.1. Biện pháp cơng bố thông tin:
- Giai đoạn áp dụng và tác dụng bảo vệ:
+ Áp dụng trước khi xảy ra giao dịch chuyển giá: biện pháp này có tác dụng kiểm soát, ngăn ngừa giao dịch chuyển giá xảy ra. Bởi khi được tiếp cận với những thông tin quan trọng, cần thiết liên quan đến các điều kiện hình thành hành vi chuyển giá, các chủ thể có nguy cơ bị thiệt hại bởi hành vi chuyển giá sẽ có sự chủ động giám sát, phịng ngừa hành vi chuyển giá xảy ra.
+ Áp dụng sau khi giao dịch chuyển giá/hoặc thiệt hại đã xảy ra: biện pháp này đóng vai trị tích cực trong việc giúp các chủ thể bị thiệt hại thu thập các chứng cứ (như báo cáo tài chính, báo cáo kiểm toán, các quyết định của cơ quan thuế….) để chứng minh thiệt hại xảy ra và có căn cứ để áp dụng các biện pháp xử lý thiệt hại do hành vi chuyển giá gây ra.
a) Những thông tin cần được công bố: gồm có 7 nội dung, đây là những thông tin cần thiết để nhận biết các dấu hiệu đặc trưng của giao dịch chuyển giá.
Thứ nhất, thông tin về các doanh nghiệp quan hệ liên kết và giao dịch
diễn ra giữa các doanh nghiệp này:
Hành vi chuyển giá được thực hiện thông qua các giao dịch nội bộ giữa các doanh nghiệp có quan hệ liên kết với nhau. Vì , việc cơng bố những thơng tin này trước khi giao kết hoặc thực hiện các giao dịch liên kết là tiền đề quan trọng giúp các chủ thể có khả năng bị thiệt hại bởi hành vi chuyển giá có thể theo dõi, kiểm tra, giám sát và phát hiện các giao dịch có dấu hiệu nghi ngờ chuyển giá từ đó có các biện pháp thích hợp để ngăn chặn thiệt hại xảy ra (như biểu quyết phản đối khi thông qua giao dịch, báo cáo kịp thời với cơ quan thuế, yêu cầu thẩm định lại giá trị tài sản giao dịch….).
Về nội dung này, pháp luật Việt Nam chưa có sự thống nhất trong cách sử dụng thuật ngữ cũng như nghĩa vụ công bố các thơng tin liên quan về các bên có mối quan hệ liên kết và các giao dịch giữa chúng cũng chưa được quy định đầy đủ, rõ ràng. Cụ thể:
Trong lĩnh vực pháp luật về doanh nghiệp: Luật Doanh nghiệp năm 2005 không dùng thuật ngữ liên kết mà dùng thuật ngữ liên quan; cũng khơng có khái niệm doanh nghiệp liên quan mà chỉ có khái niệm người liên
quan.
Theo quy định tại Khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005, người
liên quan là tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây:
a) Công ty mẹ, người quản lý cơng ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với cơng ty con;
b) Công ty con đối với công ty mẹ;
c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thơng qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp;
d) Người quản lý doanh nghiệp;
đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đơng sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;
e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005;
g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005 có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó;
h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở cơng ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty.
Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp năm 2005 lại khơng có quy định nghĩa vụ công bố thông tin về người liên quan và các giao dịch của họ với công ty.
Luật chỉ có quy định về việc cơng khai thơng tin đối với hai trường hợp:
Một là, công khai các lợi ích liên quan của thành viên Hội đồng quản trị,
thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty với các doanh nghiệp mà họ có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần hoặc những doanh nghiệp mà những người có liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ 63
. Cụ thể, họ phải thông báo cho Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên và niêm yết, lưu giữ tại trụ sở chính của doanh nghiệp thông tin 64
về các doanh nghiệp này. Và quy định này chỉ áp dụng đối với công ty cổ phần.
Hai là, công khai thông tin về các hợp đồng/giao dịch có khả năng nội gián. Đó là các hợp đồng/giao dịch giữa công ty với các đối tượng như: thành
viên/cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông và người đại diện theo uỷ quyền của họ; thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm
63 Điều 118 Luật Doanh nghiệp năm 2005.
64
Bao gồm các thơng tin về: tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp đó, tỷ lệ và thời điểm sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần.
soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật của công ty và người có liên quan của những người này; người quản lý khác của cơng ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; người quản lý cơng ty mẹ, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý cơng ty mẹ và người có liên quan với những người này; doanh nghiệp mà những người có liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Theo đó, người đại diện theo pháp luật của cơng ty phải gửi dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành đến các thành viên Hội đồng thành viên/Hội đồng quản trị, đồng thời niêm yết những nội
dung đó tại trụ sở chính và chi nhánh của cơng ty 65
.
Do đó, khi Chính Phủ ban hành Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã bổ sung nghĩa vụ công bố thông tin về người liên quan và các giao dịch của họ với công ty tại quy định của Điều 28 nhưng sự bổ sung này cũng chưa đầy đủ, vì nó chỉ được áp dụng đối với các công ty cổ phần. Cụ thể, nếu Điều lệ cơng ty khơng quy định khác thì cơng ty phải tập hợp và cập nhật danh sách những người có liên quan của cơng ty và các giao dịch tương ứng của họ với công ty. Danh sách này phải được lưu giữ tại trụ sở chính của cơng ty và trường hợp cần thiết có thể lưu giữ một phần hoặc tồn bộ nội dung Danh sách nói trên tại các chi nhánh của công ty. Tất cả các cổ đông, những người quản lý, thành viên Ban kiểm sốt của cơng ty và
những người đại diện theo ủy quyền của họ có quyền xem, trích lục và sao một phần hoặc toàn bộ nội dung Danh sách nói trên trong giờ làm việc. Khơng ai có quyền ngăn cản, gây khó khăn và cơng ty phải tạo điều kiện để những người này tiếp cận, xem, trích lục và sao danh sách những người có liên quan của công ty và những nội dung khác một cách nhanh nhất, thuận lợi nhất.
Từ những quy định này cho thấy, pháp luật về doanh nghiệp vẫn chưa bao quát được hết mối quan hệ liên kết giữa các bên thực hiện hành vi chuyển
giá và nghĩa vụ công bố thông tin trong trường hợp này cũng chưa được xác định đầy đủ.
Xem xét trong lĩnh vực pháp luật kế toán – một trong những lĩnh vực pháp luật quan trọng góp phần kiểm sốt hành vi chuyển giá – thì thuật ngữ
người liên quan không được sử dụng mà thay vào đó là thuật ngữ các bên liên quan – trong đó bao hàm cả khái niệm công ty liên kết. Cụ thể theo
Chuẩn mực kế tốn số 26 Thơng tin về các bên liên quan (Ban hành và công bố theo Quyết định số 234/2003/QĐ-BTC ngày 30 tháng 12 năm 2003 của Bộ trưởng Bộ Tài chính) thì các bên được coi là liên quan nếu một bên có khả năng kiểm sốt hoặc có ảnh hưởng đáng kể đối với bên kia trong việc ra quyết
định các chính sách tài chính và hoạt động, bao gồm các trường hợp sau:
(a) Những doanh nghiệp kiểm soát, hoặc bị kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua một hoặc nhiều bên trung gian, hoặc dưới quyền bị kiểm soát chung với doanh nghiệp báo cáo (bao gồm công ty mẹ, công ty con, các cơng ty con cùng tập đồn);
(b) Các công ty liên kết 66: bao gồm các công ty trong đó nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể nhưng không phải là công ty con hoặc công ty liên doanh của nhà đầu tư 67. Nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể được hiểu là nhà đầu tư nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các cơng ty con ít nhất 20% quyền biểu quyết của bên nhận đầu tư (trừ khi có quy định hoặc thoả thuận khác), thường được thể hiện ở một hoặc các biểu hiện sau: có đại diện trong Hội đồng quản trị hoặc cấp quản lý tương đương của công ty liên kết; hoặc có quyền tham gia vào q trình hoạch định chính sách; hoặc có các giao dịch quan trọng giữa nhà đầu tư và bên nhận đầu tư; hoặc có sự trao đổi về cán bộ quản lý; hoặc có sự cung cấp thơng tin kỹ thuật quan trọng.
66 Công ty liên kết: Là công ty trong đó nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể nhưng không phải là công ty con hoặc công ty liên doanh của nhà đầu tư.
67 Chuẩn mực số 7 Kế tốn các khoản đầu tư vào cơng ty liên kết (Ban hành và công bố theo Quyết định số 234/2003/QĐ-BTC ngày 30 tháng 12 năm 2003 của Bộ trưởng Bộ Tài chính).
(c) Các cá nhân có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp biểu quyết ở các doanh nghiệp báo cáo dẫn đến có ảnh hưởng đáng kể tới doanh nghiệp này, kể cả các thành viên mật thiết trong gia đình của các cá nhân này. Thành viên mật thiết trong gia đình của một cá nhân là những người có thể chi phối hoặc bị chi phối bởi người đó khi giao dịch với doanh nghiệp như quan hệ: Bố, mẹ, vợ, chồng, con, anh, chị em ruột;
(d) Các nhân viên quản lý chủ chốt có quyền và trách nhiệm về việc lập kế hoạch, quản lý và kiểm soát các hoạt động của doanh nghiệp báo cáo, bao gồm những người lãnh đạo, các nhân viên quản lý của công ty và các thành viên mật thiết trong gia đình của các cá nhân này;
(đ) Các doanh nghiệp do các cá nhân được nêu ở đoạn (c) hoặc (d) nắm trực tiếp hoặc gián tiếp phần quan trọng quyền biểu quyết hoặc thơng qua việc này người đó có thể có ảnh hưởng đáng kể tới doanh nghiệp. Trường hợp này bao gồm những doanh nghiệp được sở hữu bởi những người lãnh đạo hoặc các cổ đơng chính của doanh nghiệp báo cáo và những doanh nghiệp có chung một thành viên quản lý chủ chốt với doanh nghiệp báo cáo.
Như vậy, xét về nội hàm khái niệm thì khái niệm các bên liên quan
trong pháp luật về kế tốn có phạm vi rộng hơn khái niệm người liên quan
trong pháp luật doanh nghiệp. Pháp luật kế tốn cũng khơng u cầu doanh nghiệp công khai thông tin về các bên liên quan mà chỉ quy định khi có giao
dịch xảy ra giữa các bên có liên quan, doanh nghiệp phải trình bày cụ thể nội
dung các giao dịch đó trong báo cáo tài chính năm của doanh nghiệp 68
.
Trong pháp luật về thuế – lĩnh vực pháp luật có nhiệm vụ trực tiếp
kiểm sốt hành vi chuyển giá – thì lại sử dụng khái niệm các bên liên kết. Cụ thể Thông tư số 66/2010/TT-BTC ngày 22 tháng 4 năm 2010 Hướng dẫn thực hiện việc xác định giá thị trường trong giao dịch kinh doanh giữa các bên có quan hệ liên kết quy định các bên tham gia giao dịch được xem là có mối
68 Chuẩn mực kế toán số 26 – Thông tin về các bên liên quan (Ban hành và công bố theo Quyết định số 234/2003/QĐ-BTC ngày 30 tháng 12 năm 2003 của Bộ trưởng Bộ Tài chính).
quan hệ liên kết (gọi là các bên liên kết) khi rơi vào một trong những trường hợp sau 69
:
(i) Một bên tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào việc điều hành, kiểm sốt, góp vốn hoặc đầu tư dưới mọi hình thức vào bên kia;
(ii) Các bên trực tiếp hay gián tiếp cùng chịu sự điều hành, kiểm sốt, góp vốn hoặc đầu tư dưới mọi hình thức của một bên khác;
(iii) Các bên cùng tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào việc điều hành, kiểm sốt, góp vốn hoặc đầu tư dưới mọi hình thức vào một bên khác.
Theo đó, thơng thường hai doanh nghiệp 70
trong một kỳ tính thuế có quan hệ giao dịch kinh doanh thuộc một trong các trường hợp sau thì xác định là các bên liên kết:
a) Một doanh nghiệp nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp ít nhất 20% vốn đầu tư của chủ sở hữu của doanh nghiệp kia;
b) Cả hai doanh nghiệp đều có ít nhất 20% vốn đầu tư của chủ sở hữu do một bên thứ ba nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp;
c) Cả hai doanh nghiệp đều nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp ít nhất 20% vốn đầu tư của chủ sở hữu của một bên thứ ba;
d) Một doanh nghiệp là cổ đông lớn nhất về vốn đầu tư của chủ sở hữu của doanh nghiệp kia, nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp ít nhất 10% vốn đầu tư của chủ sở hữu của doanh nghiệp kia;
e) Một doanh nghiệp bảo lãnh hoặc cho một doanh nghiệp khác vay vốn dưới bất kỳ hình thức nào với điều kiện khoản vốn vay ít nhất bằng 20% vốn đầu tư của chủ sở hữu của doanh nghiệp đi vay và chiếm trên 50% tổng giá trị các khoản nợ trung và dài hạn của doanh nghiệp đi vay;
69 Khoản 4 Điều 3 Thông tư số 66/2010/TT-BTC ngày 22 tháng 4 năm 2010 của Bộ Tài chính Hướng dẫn thực hiện việc xác định giá thị trường trong giao dịch kinh doanh giữa các bên có quan hệ liên kết.
70 Bao gồm tất cả các tổ chức sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thực hiện giao dịch kinh doanh với các bên có quan hệ liên kết, có nghĩa vụ kê khai, xác định nghĩa vụ thuế thu nhập doanh nghiệp tại Việt Nam – Điều 1 Thông tư số 66/2010/TT-BTC ngày 22 tháng 4 năm 2010 của Bộ Tài chính Hướng dẫn thực hiện việc xác định giá thị trường trong giao dịch kinh doanh giữa các bên có quan hệ liên kết.
f) Một doanh nghiệp chỉ định thành viên ban lãnh đạo điều hành hoặc kiểm soát của một doanh nghiệp khác với điều kiện số lượng các thành viên được doanh nghiệp thứ nhất chỉ định chiếm trên 50% tổng số thành viên ban lãnh đạo điều hành hoặc kiểm soát của doanh nghiệp thứ hai; hoặc một thành viên được doanh nghiệp thứ nhất chỉ định có quyền quyết định các chính sách tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thứ hai;
g) Hai doanh nghiệp cùng có trên 50% thành viên ban lãnh đạo hoặc