6. Bố cục của luận văn:
2.2. Các nhóm biện pháp bảo vệ chủ thể bị thiệt hại bởi hành vi chuyển
2.2.3. Nhóm biện pháp đặc trưng áp dụng cho từng chủ thể:
Do nội dung thiệt hại mà hành vi chuyển giá gây ra cho từng chủ thể có sự khác nhau nên những biện pháp sau chỉ dành riêng cho từng chủ thể và có tác dụng bảo vệ cho chính chủ thể áp dụng (đơi khi cũng có tác dụng hỗ trợ bảo vệ cho các chủ thể khác).
2.2.3.1. Biện pháp dành cho nhà đầu tư:
Đây là những biện pháp xuất phát từ quyền sở hữu, quyền tham gia quản lý điều hành doanh nghiệp và áp dụng riêng cho nhà đầu tư trực tiếp, bao gồm các biện pháp sau:
a) Biện pháp thẩm định giá:
- Giai đoạn áp dụng và tác dụng bảo vệ: Nếu biện pháp này được nhà đầu tư
áp dụng trước khi đưa ra quyết định biểu quyết chấp nhận hay không chấp nhận một giao dịch liên kết nào đó của doanh nghiệp thì tác dụng của nó là hạn chế nguy cơ xảy ra giao dịch chuyển giá. Nếu biện pháp này được áp dụng sau khi giao dịch chuyển giá đã xảy ra thì nó giúp nhà đầu tư giải quyết mối quan tâm về sự nghi ngờ một giao dịch nào đó là hành vi chuyển giá, đồng thời chứng thư thẩm định giá sẽ đóng vai trị là một trong những chứng
cứ kèm theo khi nhà đầu tư thực hiện biện pháp tố cáo hoặc khởi kiện yêu cầu tịa án tun bố giao dịch vơ hiệu hoặc kiện đòi bồi thường thiệt hại.
- Nội dung của biện pháp:
Theo quy định tại khoản 15 Điều 4 Luật Giá năm 2012: “Thẩm định giá là việc cơ quan, tổ chức có chức năng thẩm định giá xác định giá trị bằng tiền của các loại tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự phù hợp với giá thị trường tại một địa điểm, thời điểm nhất định, phục vụ cho mục đích nhất định
theo tiêu chuẩn thẩm định giá”.
Trong trường hợp nhà đầu tư có sự nghi ngờ về một giao dịch nào đó là hành vi chuyển giá hoặc nghi ngờ về khả năng xảy ra chuyển giá với giao dịch sắp được ký kết/thực hiện thì nhà đầu tư có thể ký hợp đồng với một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp để yêu cầu thẩm định giá trị của tài sản giao dịch. Trong hợp đồng yêu cầu thẩm định giá, nhà đầu tư có thể nêu rõ mục đích thẩm định giá là để đưa ra quyết định ký kết giao dịch hoặc là để thực hiện quyền khởi kiện…Theo đó, thẩm định viên về giá được giao trực tiếp thực hiện thẩm định giá sẽ lập báo cáo kết quả thẩm định giá 84
khi kết thúc công việc một cách độc lập, khách quan, trung thực. Trên cơ sở đó, so sánh giữa kết quả thẩm định (được thể hiện trên chứng thư thẩm định giá 85) với mức giá của tài sản trong giao dịch liên kết thì nhà đầu tư có thể đưa ra quyết định biểu quyết chấp nhận hay không chấp nhận cho doanh nghiệp thực hiện giao dịch đó – nếu thấy sự chênh lệch quá lớn giữa hai mức giá thì nhà đầu tư có quyền nghi ngờ về khả năng chuyển giá có thể xảy ra. Nếu việc thẩm định giá diễn ra sau khi giao dịch liên kết được thực hiện và kết quả cho thấy có sự chênh lệch quá lớn giữa mức giá tài sản đã giao dịch với giá thẩm
84 Báo cáo kết quả thẩm định giá là văn bản do doanh nghiệp thẩm định giá lập, trong đó nêu rõ q trình thẩm định giá, kết quả thẩm định giá và ý kiến của doanh nghiệp thẩm định giá về giá trị của tài sản được thẩm định để khách hàng và các bên liên quan có căn cứ sử dụng cho mục đích ghi trong hợp đồng thẩm định giá - Khoản 16 Điều 4 Luật Giá năm 2012.
85 Chứng thư thẩm định giá là văn bản do doanh nghiệp thẩm định giá lập để thông báo cho khách hàng và các bên liên quan về những nội dung cơ bản của báo cáo kết quả thẩm định giá – Khoản 17 Điều 4 Luật Giá năm 2012.
định thì nhà đầu tư có quyền u cầu doanh nghiệp hoặc Tòa án hủy bỏ giao dịch đó.
b) Biện pháp áp dụng ngun tắc nhất trí đối với các giao dịch liên kết:
- Tác dụng bảo vệ: Đây là biện pháp mang tính chất phịng ngừa thiệt hại, vì
nó được dùng để ngăn chặn/hạn chế hành vi chuyển giá xảy ra. Biện pháp này xuất phát từ cơ sở hình thành thiệt hại do hành vi chuyển giá gây ra, đó là sự tồn tại của nguyên tắc biểu quyết theo đa số và nguyên tắc tỉ lệ vốn góp quyết định tỉ lệ biểu quyết, tỉ lệ phân chia lợi nhuận/lỗ.
- Giai đoạn áp dụng: biện pháp này được áp dụng trước khi xảy ra giao dịch
chuyển giá.
- Nội dung của biện pháp:
Nguyên tắc nhất trí được hiểu là một vấn đề chỉ được thông qua khi tất cả các thành viên trong Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên đều chấp thuận. Nghĩa là chỉ cần có một thành viên biểu quyết khơng tán thành thì vấn đề đó sẽ khơng được thơng qua. Ngun tắc này được ghi nhận lần đầu tiên tại Điều 13 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 khi Việt Nam bắt đầu mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài. Hầu hết nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam lúc đó đều dè dặt, đầu tư mang tính chất thăm dị. Do đó, họ thường chọn phương thức liên doanh với doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam để tận dụng được lợi thế về đất đai, quan hệ Chính phủ, lao động và thị trường. Trong bối cảnh này, để bảo vệ các doanh nghiệp Nhà nước còn thiếu kinh nghiệm kinh doanh trong nền kinh tế thị trường, Việt Nam đã áp dụng nguyên tắc nhất trí, một phần cũng là để bảo vệ quyền lợi của bên Việt Nam thường chiếm thiểu số vốn trong doanh nghiệp. Nguyên tắc này thường được áp dụng khi quyết định các vấn đề quan trọng trong liên doanh như bổ nhiệm, miễn nhiệm Tổng Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng quản trị; sửa đổi, bổ sung Điều lệ, vay vốn đầu tư…Nó đã thể hiện được vai trị tích cực trong việc bảo vệ quyền lợi của bên Việt Nam trong giai đoạn đất nước mới mở cửa, các doanh nghiệp Việt Nam mới bắt đầu giao lưu, hợp tác với các nhà đầu tư nước ngoài.
Hiện nay, với xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, pháp luật Việt Nam đã chuyển dần từ nguyên tắc nhất trí sang nguyên tắc đa số, cụ thể trong Luật
Đầu tư năm 2005 ngun tắc nhất trí đã khơng cịn được áp dụng, còn trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì nhiều vấn đề đã được thực hiện theo nguyên tắc đa số, như các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông sẽ được thơng qua khi có tỉ lệ biểu quyết tán thành là 75% tổng số phiếu biểu quyết dự họp tán thành (đối với những trường hợp tăng vốn; sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất…) hoặc 65% tổng số phiếu biểu quyết dự họp tán thành đối với các trường hợp còn lại. Tuy nhiên, trong pháp luật Việt Nam vẫn còn nhiều trường hợp được áp dụng nguyên tắc nhất trí, như:
+ Việc định giá tài sản khi góp vốn thành lập doanh nghiệp phải được thực hiện theo nguyên tắc nhất trí – Khoản 2 Điều 30 Luật Doanh nghiệp năm 2005;
+ Trường hợp thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã cam kết thì phải được sự nhất trí của các thành viên còn lại – Khoản 1 Điều 39 Luật Doanh nghiệp năm 2005;
+ Trường hợp tăng vốn điều lệ bằng việc tiếp nhận thêm thành viên phải được sự nhất trí của các thành viên – khoản 2 Điều 60 Luật Doanh nghiệp năm 2005;
+ Việc dự tính mức thù lao cho từng thành viên Hội đồng quản trị cũng theo nguyên tắc nhất trí – khoản 2 Điều 117 Luật Doanh nghiệp năm 2005;
+ Việc chấp thuận cho thành viên hợp danh được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác cũng phải được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại – Điều 133 Luật Doanh nghiệp năm 2005;
Việc bắt buộc áp dụng nguyên tắc nhất trí trong những trường hợp nêu trên là điều hoàn toàn hợp lý nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các
bên khi tham gia góp vốn vào doanh nghiệp đặc biệt là các bên yếu thế về vốn. Trong tình hình kinh tế - xã hội đa dạng, phức tạp như hiện nay, số lượng doanh nghiệp thực hiện hành vi chuyển giá ngày càng nhiều, thì việc áp dụng nguyên tắc nhất trí đối với các giao dịch liên kết là biện pháp cần thiết để ngăn chặn hành vi chuyển giá và thiệt hại xảy ra.
Đặc biệt là trong liên doanh, khi đàm phán, ký kết hợp đồng liên doanh, đối tác Việt Nam nên cố gắng đạt được thỏa thuận áp dụng nguyên tắc nhất trí đối với các giao dịch giữa liên doanh với các doanh nghiệp liên kết của đối tác nước ngồi. Vì nếu khơng thỏa thuận áp dụng ngun tắc nhất trí thì tỉ lệ biểu quyết đa số trong các doanh nghiệp liên doanh không phải là con số 65% hay 75% như trong quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, mà chỉ cần 51% tổng số phiếu biểu quyết tán thành thì các quyết định về giao dịch chuyển giá đã có thể được thơng qua. Bởi vì, trong Báo cáo của Ban Cơng tác về việc Việt Nam gia nhập WTO (Đoạn 502-503) đã nêu rõ:
- Đối với các doanh nghiệp liên doanh (nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại) được thành lập theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam 86
(tức là doanh nghiệp thành lập sau khi cam kết gia nhập WTO của Việt Nam có hiệu lực), doanh nghiệp có quyền xác định trong Điều lệ doanh nghiệp tất cả những loại quyết định thuộc
thẩm quyền của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra
quyết định;
- Đối với các liên doanh đã thành lập ở Việt Nam (trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO), trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp có hiệu lực (tức là đến ngày 1 tháng 7 năm 2008), doanh nghiệp có quyền tiến hành những sửa đổi mà doanh nghiệp thấy cần thiết đối
86
Việt Nam đã cam kết mở cửa 11 ngành dịch vụ ( bao gồm khoảng 110 phân ngành dịch vụ), gồm có: dịch vụ kinh doanh, dịch vị thơng tin, dịch vụ xây dựng và các dịch vụ liên quan, dịch vụ phân phối, dịch vụ giáo dục, dịch vụ mơi trường, dịch vụ tài chính, dịch vụ y tế và xã hội, dịch vụ du lịch, dịch vụ văn hóa, giải trí và thể thao, dịch vụ vận tải.
với Điều lệ liên quan đến tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định.
Và Phụ lục: Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam gia nhập WTO ban hành kèm theo Nghị quyết số 71 /2006/QH11 của Quốc hội ngày 29 tháng 11 năm 2006 quy định:
Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:
1. ố đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thơng qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông.
Đây có thể xem là một điều bất lợi cho đối tác liên doanh có ít vốn hơn (kể cả trường hợp sự chênh lệch vốn giữa các bên là rất ít) trong việc tham gia quản lý, kiểm sốt liên doanh và kiểm soát các giao dịch chuyển giá có thể xảy ra trong liên doanh của mình. Do đó, việc áp dụng ngun tắc nhất trí khi quyết định thông qua các giao dịch liên kết là điều cần thiết đối với các đối tác trong liên doanh để ngăn ngừa thiệt hại do hành vi chuyển giá gây ra.
c) Biện pháp yêu cầu hủy bỏ/đình chỉ các quyết định liên quan đến chuyển giá gây thiệt hại cho nhà đầu tƣ:
- Tác dụng bảo vệ: Thiệt hại bị chiếm đoạt vốn hoặc lợi nhuận lẽ ra được
hưởng mà hành vi chuyển giá gây ra cho nhà đầu tư xuất phát từ kết quả của việc thực hiện các quyết định quản lý, điều hành trong doanh nghiệp như các quyết định của HĐTV/ĐHĐCĐ/HĐQT về việc thông qua các quyết định chiến lược phát triển, kế hoạch kinh doanh của công ty, thông qua báo cáo tài chính hằng năm, phương án sử dụng và phân chia lợi nhuận hoặc phương án xử lý lỗ của công ty; quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty; quyết định
mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần… Do đó, trong trường hợp này, nếu các quyết định trên được hủy bỏ thì nhà đầu tư sẽ có cơ sở để truy địi phần vốn, lợi nhuận đã bị chiếm đoạt, góp phần khắc phục hoặc giảm thiểu thiệt hại xảy ra.
- Giai đoạn áp dụng: tùy theo loại quyết định cần được hủy bỏ mà biện pháp
này có thể áp dụng trước hoặc sau khi xảy ra giao dịch chuyển giá, thiệt hại đã xảy ra hoặc chưa xảy ra.
- Nội dung của biện pháp:
Biện pháp này hiện nay chỉ có thể áp dụng được đối với các cổ đông, đối tác liên doanh trong công ty cổ phần (bởi vì Luật Doanh nghiệp năm 2005 không quy định quyền này cho thành viên công ty TNHH từ 2 thành viên trở lên). Cụ thể:
+ Đối với các nghị quyết/quyết định của ĐHĐCĐ: việc yêu cầu hủy bỏ thực hiện như sau 87
:
Đối tượng được quyền yêu cầu hủy bỏ: cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Ban kiểm sốt.
Thẩm quyền hủy bỏ: Tịa án hoặc Trọng tài thương mại
Thời hạn yêu cầu: 90 ngày kể từ ngày nhận được biên bản họp Đại hội đồng cổ đông hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến Đại hội đồng cổ đông.
Điều kiện hủy bỏ: (i) trình tự và thủ tục triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông không thực hiện đúng theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều lệ cơng ty; (i) trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty.
Trong trường hợp này, nghị quyết/quyết định của ĐHĐCĐ bị khởi kiện vẫn tiếp tục được thi hành cho đến khi Tòa án hoặc Trọng tài có quyết định
khác 88 – quy định này nhằm đảm bảo duy trì hoạt động kinh doanh bình thường cho doanh nghiệp, đề phịng trường hợp các cổ đơng lợi dụng quyền khởi kiện để làm ảnh hưởng, cản trở công việc kinh doanh của doanh nghiệp. Nhưng xét ở góc độ bảo vệ các chủ thể có khả năng bị thiệt hại bởi hành vi chuyển giá thì đây là một quy định bất lợi cho các cổ đơng. Bởi vì, có nhiều trường hợp khi có phán quyết của Tịa án hoặc Trọng tài chấp nhận hủy các quyết định thì thiệt hại đã xảy ra và gây khó khăn trong việc khắc phục hậu quả. Do đó, để khắc phục bất lợi này, nếu xét thấy cần thiết, cổ đơng có thể u cầu Tịa án hoặc Trọng tài áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời theo qui định của Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 và Luật Trọng tài thương mại năm 2010 để ngăn chặn thiệt hại do hành vi chuyển giá xảy ra.
+ Đối với các quyết định của HĐQT 89
: chỉ có quyền u cầu đình chỉ chứ khơng có quyền u cầu hủy bỏ.
Đối tượng được quyền u cầu đình chỉ: cổ đơng sở hữu cổ phần của cơng ty liên tục trong thời hạn ít nhất một năm.