bên còn thỏa thuận một nội dung: “Trường hợp bên B không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đúng hạn mà bên A phải yêu cầu Tòa án giải quyết thu hồi nợ thì bên B phải chịu thêm khoản tiền phạt là 5% trên số dư nợ gốc và lãi”. Giả sử, không phải bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ mà có hành vi sử dụng vốn sai mục đích hoặc ngược lại, bên cho vay không giải ngân theo tiến độ đã thỏa thuận thì bên bị vi phạm có quyền địi tiền phạt hợp đồng khơng nếu các bên có thỏa thuận. Và mức phạt trong trường hợp này là bao nhiêu, có bị giới hạn theo mức 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm như trong LTM 2005 hay mức phạt do các bên thỏa thuận không hạn chế như trong BLDS 2005.
Theo quan điểm của tác giả, bản chất của hợp đồng đó là sự thỏa thuận và HĐTD cũng vậy, các bên có quyền thỏa thuận những nội dung nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng và những biện pháp mang tính chất trừng phạt răn đe cho bên có hành vi vi phạm HĐTD mà ở đây là biện pháp phạt vi phạm.
Điều khoản mục đích sử dụng vốn là điều khoản bắt buộc phải có trong HĐTD.25 Do vậy, nếu bên vay vi phạm điều khoản này thì đây được xem như hành vi phạm cơ bản trong hợp đồng. Đối với hành vi vi phạm này thì pháp luật cho phép các TCTD được phép chấm dứt HĐTD, thu hồi vốn trước thời hạn, và nếu trong trường hợp có thỏa thuận thì được quyền u cầu bên vay phải chịu trách nhiệm nộp phạ26. Bản chất của vi phạm cơ bản là “sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt
hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia khơng đạt được mục đích của việc giao kết
25
Xem Điều 17 Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định 1627/2001.
36
hợp đồng”27. Hành vi sử dụng vốn sai mục đích của bên vay rõ ràng đi ngược lại với mục tiêu ban đầu khi giao kết HĐTD của TCTD là cho vay để sinh lợi. Việc TCTD thu hồi vốn trước hạn đồng nghĩa với việc lợi ích của TCTD trong hợp đồng đã không được đảm bảo. Vì vậy, việc áp dụng biện pháp phạt vi phạm trong trường hợp này là hoàn toàn phù hợp.
Đối với hành vi vi phạm nghĩa vụ giải ngân của TCTD, nghĩa vụ giải ngân phát sinh do việc TCTD đã cam kết cho khách hàng vay được sử dụng số tiền của mình trong một khoản thời gian nhất định, với điều kiện có hồn trả. Cơ sở phát sinh nghĩa vụ giải ngân là việc TCTD đã chấp nhận cho khách hàng vay theo nội dung đã cam kết trong hợp đồng. Do đó, chỉ khi nào TCTD thực hiện tốt nghĩa vụ giải ngân thì khách hàng vay mới có thể thực hiện quyền sử dụng vốn vay và mới phát sinh trách nhiệm hoàn trả tiền vay cho TCTD đúng thời hạn như đã thỏa thuận. Do vậy, khi TCTD vi phạm nghĩa vụ giải ngân thì TCTD phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý cho hành vi vi phạm của mình. Trong trường hợp này, bên cho vay bị coi là đã vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, và vì thế bên bị vi phạm có quyền địi tiền phạt nếu đã có thỏa thuận trước hoặc trong trường hợp hành vi vi phạm này làm phát sinh thiệt hại trên thực tế thì phải có trách nhiệm bồi thường các thiệt hại đã xảy ra cho bên vay. Ngồi ra, bên cho vay cịn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình như đã cam kết, trừ trường hợp hai bên cùng thỏa thuận chấm dứt HĐTD trước thời hạn.
Như vậy, chỉ cần các bên trong HĐTD có thỏa thuận trước về việc phạt vi phạm thì khi có hành vi vi phạm các nội dung mà các bên đã thỏa thuận thì bên bị vi phạm trong quan hệ tín dụng có quyền u cầu bên kia phải có trách nhiệm nộp phạt. Nhưng mức phạt vi phạm sẽ được thỏa thuận và áp dụng như thế nào. Mức phạt 5% tổng dư nợ gốc và lãi như trong ví dụ của Ngân hàng TMCP Sài Gịn phía trên có hợp lý và đúng quy định pháp luật khơng. Tìm hiểu trong pháp luật ngân hàng, tác giả nhận thấy chỉ có một cơng văn số 242/CV-NHNN ngày 25/03/1999 của NHNN hướng dẫn về việc phạt vi phạm thời hạn trả lãi tiền vay. Theo đó, mức phạt vi phạm thời hạn trả lãi tiền vay tính theo tỷ lệ phần trăm của số tiền lãi vay vi phạm thời hạn trả nợ nhưng mức phạt cao nhất không quá 5%. Về mặt lý luận, để trả lời cho câu hỏi phía trên, tác giả dựa vào bản chất của HĐTD. Nếu HĐTD là hợp đồng thương mại thì vận dụng quy định trong LTM 2005, mức phạt do các bên thỏa thuận nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Còn ngược lại, nếu HĐTD là hợp đồng dân sự thì mức phạt do các bên thỏa thuận không bị hạn
37
chế. Tuy nhiên, theo tác giả, HĐTD là hợp đồng mang tính đặc thù nên cần có những quy định của pháp luật chuyên ngành để bổ sung cho vấn đề trên.
2.4.4. Những bất cập phát sinh trong quá trình áp dụng các hình thức phạt vi phạm hợp đồng tín dụng
Pháp luật được tạo ra để điều chỉnh hoạt động của các tổ chức và cá nhân trong xã hội, nhưng không phải lúc nào pháp luật cũng thể hiện được vai trò dự liệu và định hướng cho hành vi và xử sự của mọi người trong xã hội. Có những lĩnh vực pháp luật không theo kịp sự phát triển của xã hội, và cũng có những lĩnh vực có pháp luật quy định nhưng việc áp dụng những quy định này trên thực tế không nhất qn và khơng phù hợp. Lĩnh vực tín dụng ngân hàng cũng vậy, bên cạnh việc thiếu một số quy định cần thiết để điều chỉnh quan hệ tín dụng thì cũng có một vài trường hợp những quy định pháp luật ngân hàng áp dụng vào thực tế không phù hợp, không thống nhất và gây ra nhiều bất cập trên thực tế.
2.4.4.1. Bất cập trong việc áp dụng các quy định về lãi suất quá hạn
Lãi quá hạn trong hoạt động tín dụng đã được pháp luật quy định cụ thể và được định hướng cho các bên trong quá trình vận dụng. Tuy nhiên, trên thực tế áp dụng pháp luật, vấn đề lãi suất quá hạn phát sinh nhiều bất cập. Một trong những điểm cần đề cập là cách tính lãi suất quá hạn và thời hạn áp dụng lãi suất quá hạn.
a) Về cách tính lãi suất quá hạn
Hiện tại trong pháp luật Việt Nam đang tồn tại hai quy định không thống nhất về lãi suất quá hạn. Cách thứ nhất là theo Khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết Định số 1627/2001/QĐ-NHNN, lãi suất quá hạn được tính bằng khơng q 150% lãi suất cho vay trong hạn. Cách thứ hai là áp dụng quy định của Khoản 5 Điều 474 BLDS 2005: “Trong trường hợp cho vay có lãi mà khi
đến hạn, bên vay khơng trả hoặc trả khơng đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”.
Như vậy, theo câu chữ tại Khoản 5 Điều 474 BLDS 2005 thì lãi suất đối với khoản nợ lãi quá hạn được tính theo mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố, đồng thời với quy định này, pháp luật chỉ cho phép áp dụng lãi suất nợ quá hạn đối với khoản nợ gốc quá hạn, không được áp dụng lãi suất quá hạn đối với khoản nợ lãi quá hạn.
38
Theo nguyên tắc của việc áp dụng pháp luật thì nếu luật chung và luật chuyên ngành mâu thuẫn với nhau thì sẽ áp dụng các quy định của pháp luật chuyên ngành, đồng thời tại Điều 3 của Luật các Tổ chức Tín dụng 2010 cũng quy định việc ưu tiên áp dụng các quy định của pháp luật ngân hàng để điều chỉnh các vấn đề về tổ chức và hoạt động của các TCTD. Do đó, trong trường hợp này, lãi suất quá hạn phải được tính dựa trên quy định tại Quy chế cho vay. Ngoài ra, ngày 16/07/2008, NHNN ban hành Công văn số 6486/NHNN-CSTT hướng dẫn về việc áp dụng lãi suất đối với khoản nợ gốc quá hạn. Theo quy định này thì các TCTD áp dụng lãi suất đối với các khoản nợ gốc quá hạn theo quy định tại Khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay. Như vậy, căn cứ pháp lý để tính lãi suất đối với các khoản nợ gốc quá hạn là Khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay.
Tuy nhiên, hiện nay Luật các TCTD 2010 đã có hiệu lực và cho phép các bên trong quan hệ tín dụng có quyền thỏa thuận với nhau về mức lãi suất cho vay. Như vậy, việc thỏa thuận lãi suất này có bao gồm lãi suất quá hạn không, và Khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay có cịn được áp dụng nữa hay không. Theo tác giả, quy định về lãi suất thỏa thuận trong Luật các Tổ chức Tín dụng 2010 là bao gồm cả lãi suất cho vay trong hạn, lãi suất quá hạn và cả những vấn đề khác liên quan đến lãi suất. Mức thỏa thuận này thường khơng có giới hạn trừ trường hợp trong từng thời điểm khác nhau, NHNN có quy định cơ chế xác định mức lãi suất trong hoạt động kinh doanh của các TCTD. Như vậy, có sự khác nhau trong các quy định của pháp luật ngân hàng về việc áp dụng lãi suất quá hạn, bởi vì hiện tại chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ thể việc áp dụng Luật các TCTD 2010 cũng như vấn đề lãi suất quá hạn.
Đặt trường hợp ngược lại, nếu như hiểu lãi suất mà Luật các TCTD cho phép các bên thỏa thuận trong HĐTD chỉ là lãi suất cho vay, không áp dụng cho các loại lãi suất khác thì lãi suất quá hạn trong trường hợp này sẽ được áp dụng theo (i) Khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay hoặc (ii) Khoản 5 Điều 474 BLDS 2005. Đến đây, tác giả lại thấy sự mâu thuẫn giữa luật chung và luật chuyên ngành khi cùng điều chỉnh về cùng một vấn đề lãi suất quá hạn như đã đề cập phía trên.
Trước năm 2010, khi Luật các TCTD 2010 chưa ra đời thì trong thực tế xét xử mỗi Tòa án lại áp dụng các quy định khác nhau về lãi suất quá hạn. Tại bản án sơ thẩm số 56/2010/KDST-TM của TAND tỉnh Sóc Trăng xét xử tranh chấp HĐTD giữa Ngân hàng TMCP Việt Nam Thương Tín và bà Trần Thị Hồng Anh, theo đó, Tịa án đã tuyên áp dụng lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất cơ bản. Không đồng ý với quyết định này nên Ngân hàng TMCP Việt Nam Thương Tín đã kháng cáo nội
39
dung của bản án lên Tòa Phúc Thẩm TANDTC tại TP.HCM. Tòa Phúc Thẩm đã nhận định rằng quyết định của Tịa án cấp sơ thẩm là có căn cứ, đúng pháp luật nên không chấp nhận yêu cầu kháng cáo của phía Ngân hàng. Tuy nhiên, tại một tranh chấp HĐTD khác giữa Ngân hàng TMCP Á Châu (gọi tắt là ACB) và cùng bị đơn là ông Trịnh Xuân B và bà Lê Thị Thanh N. thì tại bản án sơ thẩm số 61/2009/HNST ngày 31/12/2009 của TAND quận 10, TP.HCM tuyên mức lãi suất quá hạn tính theo lãi suất cơ bản của NHNN. Sau đó, ACB kháng cáo cho rằng ơng B. và bà N. phải chịu mức lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất trong hạn. Trong trường hợp này, Tòa Phúc Thẩm TANDTC tại TP.HCM lại chấp nhận kháng cáo của ACB. Như vậy, cùng một Tòa án nhưng lại có cách giải quyết khác nhau về cùng một vấn đề.
Nhưng từ năm 2010 trở về sau này, qua tham khảo các bản án của các tòa, tác giả nhận thấy các tòa án thường tuyên mức lãi suất quá hạn theo thỏa thuận giữa các bên trong HĐTD. Ví dụ như tại bản án số 1413/2010/DS-PT ngày 14/12/2010 của TAND TP.HCM xét xử tranh chấp HĐ vay tài sản giữa nguyên đơn là Ngân hàng Thương mại Cổ phần Á Châu (ACB) và bị đơn là bà Bùi Thị Mỹ Hà. Theo đó, TAND Thành phố đã tuyên: “Kể từ ngày 02/9/2010 tiền lãi tiếp tục phát sinh tính trên số nợ vốn gốc chưa hoàn trả theo mức lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất cho vay trong hạn cho đến khi thi hành án xong”. Mức lãi suất quá hạn này được áp dụng theo thỏa thuận giữa Ngân hàng ACB và bà Bùi Thị Mỹ Hà tại HĐTD số SGD.CN.01140505. Tương tự, các bản án xét xử tranh chấp HĐTD trong thời gian gần đây tại TAND tỉnh Tiền Giang, Tịa cũng tơn trọng thỏa thuận của các bên về vấn đề lãi suất quá hạn. Ví dụ tại bản án số 04/2011/KDTM-ST ngày 10 tháng 01 năm 2011 của TAND tỉnh Tiền Giang xét xử tranh chấp giữa Ngân hàng TMCP Sài Gịn Cơng Thương và bị đơn là Công ty TNHH Thuận Gia, trong bản án Tòa án đã chấp nhận yêu cầu của phía Ngân hàng tuyên buộc Công ty TNHH Thuận Gia lãi quá hạn số dư vốn còn nợ theo thỏa thuận tại HĐTD số 75/2009/HĐTDTM-HTLS
Như vậy, hiện tại trong thực tế áp dụng pháp luật, các Tịa án đều tơn trọng mức lãi suất quá hạn mà các bên trong HĐTD đã thỏa thuận. Vì thế, pháp luật ngân hàng nên có những quy định hay hướng dẫn cụ thể về việc áp dụng lãi suất quá hạn tạo cơ sở cho việc thống nhất giữa quy định pháp luật và việc áp dụng các quy định này trên thực tế.
40
b) Thời hạn áp dụng lãi suất quá hạn
Trong phần 2.2.1.1 tác giả đã trình bày về thời điểm chuyển khoản nợ từ nợ trong hạn sang nợ q hạn, theo đó khi khoản nợ vay khơng được trả đúng hạn và khơng được phía TCTD cho cơ cấu lại thời hạn trả nợ thì số dư nợ gốc của HĐTD đó sẽ bị chuyển thành nợ quá hạn. Như vậy, thời điểm bắt đầu áp dụng lãi suất quá hạn là khi khoản nợ bị chuyển từ nợ trong hạn sang nợ quá hạn. Vậy lãi suất quá hạn được áp dụng đến khi nào. Vì bên vay khơng trả nợ đúng hạn nên khoản nợ bị chuyển sang nợ quá hạn, do vậy khi nào bên vay thanh toán được hết các khoản nợ thì việc áp dụng nợ quá hạn chấm dứt. Trong trường hợp vụ việc được đem ra Tòa án giải quyết thì tác giả nhận thấy có tịa án tun áp dụng nợ quá hạn đến khi có bản án, quyết định của tòa án, còn nếu bên có nghĩa vụ chậm thi hành trong giai đoạn thi hành án thì lúc này áp dụng lãi suất phạt chậm trả cho khoản nợ đó. Một số tịa lại tuyên áp dụng lãi suất quá hạn cả trong giai đoạn thi hành án.
Luật Thi hành án 2008 và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định công thức xác định lãi suất phát sinh trong giai đoạn thi hành án. Tuy nhiên, lãi suất trong giai đoạn thi hành án là một nghĩa vụ được quy định tại Khoản 2 Điều 305 BLDS và một số văn bản khác như khoản 1 Mục 3 Thơng tư liên tịch số 01 của Tịa án nhân dân tối cao – Viện kiểm sát nhân dân tối cao – Bộ Tư pháp – Bộ Tài chính về việc xét xử và thi hành về tài sản ngày 19/06/1997: “Kể từ ngày có đơn yêu cầu
thi hành án của người được thi hành án (đối với các khoản tiền phải trả cho người được thi hành án) cho đến khi thi hành án xong, tất cả các khoản tiền, hàng tháng bên phải thi hành án còn phải chịu khoản tiền lãi của số tiền còn phải thi hành án theo mức lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định tương ứng với thời gian chưa thi hành án theo quy định tại khoản 2 Điều 313 BLDS”28; Công văn số