HĐTD và hành vi này gây ra thiệt hại cho bên kia thì bên đó sẽ được bồi thường, mà bên bị thiệt hại phải chứng minh được là mình đã áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục hậu quả. Nếu không áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả thì bên vi phạm HĐTD có quyền u cầu giảm mức bồi thường bằng với mức sau khi đã áp dụng hết các biện pháp cần thiết.
Thiệt hại để được bồi thường trong trường hợp này là những thiệt hại thực tế đã xảy ra cho bên bị vi phạm. Thiệt hại thực tế bao gồm “những tổn thất thực tế,
trực tiếp mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do bên vi phạm gây ra và những khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm”31.
Những khoản lợi trực tiếp trong HĐTD, đối với TCTD có thể là khoản lợi nhuận mà đáng lẽ TCTD được hưởng mà cụ thể ở đây là lãi suất bởi vì mục tiêu của TCTD là cho vay nhằm mục đích sinh lợi. Do vậy, nếu bên vay có hành vi khơng trả vốn và/ hoặc lãi hoặc sử dụng vốn sai mục đích thì đây sẽ là nguy cơ gây ra thiệt hại cho TCTD. Mặt khác, hoạt động cho vay của TCTD chủ yếu dựa trên tiền gửi huy động trong nhân dân, có nghĩa là TCTD đóng vai trị là người đi vay trong quan hệ này. Do đó TCTD phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả vốn và lãi cho các chủ thể gửi tiền. Nếu TCTD vì gặp khó khăn trong việc thu hồi vốn và lãi cho vay thì sẽ gặp khó khăn trong vấn đề thanh tốn cho người gửi tiền. Như vậy, hành vi vi phạm HĐTD của khách hàng vay trong trường hợp gây ra thiệt hại cho TCTD, và nguồn vốn này lại là vốn huy động nên để đảm bảo nghĩa vụ thanh toán cho bên vay TCTD phải huy động vốn từ nguồn khác để thanh toán cho người gửi tiền. Đến đây tác giả nhận thấy một điều, đó là hành vi vi phạm HĐTD của khách hàng vay có thể gây ra những ảnh hưởng xấu cho hoạt động của TCTD nhưng chưa đủ sức gây thiệt hại cho TCTD bởi vì TCTD là một chế định tài chính trong nền kinh tế, là nơi tập trung nguồn vốn lớn trong xã hội. Hơn nữa, TCTD không chỉ tham gia quan hệ tín dụng với một khách hàng, mà khách hàng vay của TCTD rất nhiều và đa dạng. Và không phải bên đi vay nào khi giao kết HĐTD đều vi phạm hợp đồng và làm ảnh hưởng đến TCTD, mà ngược lại có những HĐTD được thực hiện tốt trên thực tế và mang lại nguồn lợi nhuận to lớn cho TCTD. Và cũng không phải các nghĩa vụ thanh toán của TCTD đều cùng một lúc đến hạn. Do vậy, khi nguồn vốn tạm thời bị “tắt” ở khâu nào thì TCTD sẽ huy động tạm thời từ những nguồn khác
30
Đỗ Văn Đại (2010), “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”, NXB. Chính trị quốc gia, tr.80.
46
để đảm bảo cho hoạt động của mình. Do vậy, hành vi vi phạm HĐTD gây ra thiệt hại cho TCTD không phổ biến lắm trong thực tiễn.
Đối với bên khách hàng vay trong HĐTD, thiệt hại được hiểu là những khoản lợi hay những lợi ích vật chất mà bên đi vay đáng lẽ được hưởng do việc sử dụng vốn. Hành vi vi phạm HĐTD của TCTD trong trường hợp gây ra thiệt hại cho bên vay thường là hành vi vi phạm nghĩa vụ giải ngân, mà cụ thể như đã trình bày tại tiểu mục 1.2.4 là TCTD tìm cách giải ngân ít hơn số vốn mà các bên thỏa thuận ban đầu trong hợp đồng và ở mức độ rất tinh vi nên khách hàng thường khó phát hiện ra hoặc tuy có phát hiện nhưng vì tâm lý là “mình đang cần người” nên sẵn sàng bỏ qua.
Thứ ba là phải có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm HĐTD và thiệt hại xảy ra. Hành vi vi phạm HĐTD và thiệt hại phát sinh do hành vi vi phạm đó chưa đáp ứng đủ điều kiện làm phát sinh trách nhiệm BTTH mà để trách nhiệm BTTH phát sinh thì ngồi việc có hành vi vi phạm và thiệt hại như đã phân tích ở trên thì cần phải có mối liên hệ “nhân quả”: “Hành vi vi phạm HĐTD là nguyên
nhân trực tiếp gây ra thiệt hại cho bên kia” (Điều 303 LTM). Việc xác định mối
quan hệ nhân quả là yếu tố vô cùng cần thiết trong trách nhiệm BTTH vì xét về mặt lý luận thì bên vi phạm phải chịu trách nhiệm về những thiệt hai do mình gây ra. Do vậy, cùng với việc chứng minh sự tồn tại của các thiệt hại và mức độ thiệt hại, bên bị vi phạm trong HĐTD phải chứng minh được là các thiệt hại do mình gánh chịu là hậu quả trực tiếp do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia, nghĩa là giữa hành vi vi phạm HĐTD của bên vi phạm và thiệt hại mà bên bị vi phạm phải gánh chịu có mối quan hệ nhân quả. Theo đó, hành vi vi phạm HĐTD là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại, còn thiệt hại là kết quả trực tiếp của việc vi phạm hợp đồng. Vi phạm hợp đồng xảy ra trước, thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng phát sinh sau. Như vậy, trở lại với việc xác định thiệt hại của TCTD ở phía trên thì có thể nhận thấy rằng rất khó để xác định thiệt hại gây ra cho TCTD và càng khó hơn trong việc xác định mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế. Hơn nữa, lĩnh vực tín dụng ngân hàng là một lĩnh vực kinh doanh rất nhạy cảm, các TCTD đều muốn tạo nên uy tín của mình trên thị trường để tạo niềm tin cho khách hàng và từ đó dễ dàng kêu gọi việc huy động vốn. Do vậy, dù có thiệt hại xảy ra thì vấn đề này thường khơng được TCTD cơng khai bởi vì việc cơng khai thiệt hại hầu như khơng có lợi cho TCTD.
Thứ tư là có lỗi của bên vi phạm HĐTD. LTM 1997 tại Điều 230 yêu cầu
47
hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) có thiệt hại vật chất, (iii) có mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất, (iv) và có lỗi của bên vi phạm hợp đồng. Nhưng theo LTM 2005, yếu tố “lỗi” khơng cịn là điều kiện để làm phát sinh trách nhiệm bồi thường mà chỉ cần ba yếu tố: có hành vi vi phạm, có thiệt hại xảy ra và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại như đã phân tích ở phần trên. Trong pháp luật dân sự thì tại Khoản 1 Điều 308 BLDs 2005 có quy định: “Người khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ dân sự thì
phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc vơ ý”. Theo quy định trên thì để
phát sinh trách nhiệm dân sự, người không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự phải có lỗi. Trách nhiệm BTTH là một loại trách nhiệm dân sự nên để phát sinh trách nhiệm BTTH thì bên vi phạm phải có lỗi. Đây là điểm khác biệt giữa pháp luật dân sự và pháp luật thương mại về trách nhiệm BTTH.
Ngoài ra, một điểm khác biệt nữa về các điều kiện làm phát sinh trách nhiệm phạt vi phạm HĐTD giữa BLDS 2005 và LTM 2005 nữa là việc thỏa thuận áp dụng trước chế tài này. Theo đoạn 2 Khoản 3 Điều 422 của BLDS thì trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận về BTTH thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt. Như vậy, muốn yêu cầu bên vi phạm BTTH trong HĐTD thì các bên phải có thỏa thuận trước về việc áp dụng chế tài này còn trong LTM 2005 thì khơng bắt buộc các bên phải có thỏa thuận áp dụng trước mà chỉ cần bên bị vi phạm chứng minh đủ các điều kiện như tại Điều 303 thì có thể u cầu bồi thường.
Như vậy, có sự khơng thống nhất trong các quy định pháp luật về điều kiện làm phát sinh trách nhiệm BTTH. Sự khơng nhất qn này sẽ gây ra nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng trên thực tế, lúc này lại phải quay lại xác định xem HĐTD là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại để từ có áp dụng pháp luật cho phù hợp.
Nhìn chung, hiện nay các căn cứ làm phát sinh trách nhiệm BTTH trong HĐTD theo pháp luật thương mại và theo pháp luật dân sự là khác nhau. BLDS không đưa ra một cách cụ thể và khái quát về các căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH, trong khi đó LTM lại đưa ra một phương pháp mang tính khái quát hơn về các căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường. Một điểm khác biệt nữa là yếu tố “lỗi” không là căn cứ để áp dụng chế tài BTTH trong pháp luật thương mại nhưng lại là một yếu tố phải có để làm phát sinh trách nhiệm BTTH theo pháp luật dân sự.
Theo quan điểm của tác giả thì việc xem xét yếu tố lỗi trong quan hệ hợp đồng sẽ gặp khó khăn trong trường hợp chủ thể của HĐTD là các tổ chức kinh tế
48
bởi vì lỗi là trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ có thể được đặt ra đối với một con người cụ thể. Do vậy, không thể xác định được một cách chính xác trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của các tổ chức nên lỗi trong quan hệ hợp đồng có thể được xem là lỗi suy đốn. Vì thế, theo tác giả, cách quy định của LTM là hợp lý hơn cả.
Tóm lại, HĐTD thường là các hợp đồng có giá trị rất lớn, và trong nhiều trường hợp hành vi vi phạm HĐTD gây ra những thiệt hại mang tính chất dây chuyền, ảnh hưởng tới cả cộng đồng. Do vậy, để bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm nói riêng cũng như để bảo đảm cho trật tự quan hệ tín dụng nói chung, việc áp dụng chế tài BTTH trong hoạt động tín dụng là vô cùng cần thiết. Xuất phát từ nội dung của trách nhiệm BTTH là bên vi phạm HĐTD phải bồi thường cho bên kia những tổn thất vật chất mà mình đã gây ra do hành vi vi phạm HĐTD, tức là biện pháp này đánh trực tiếp vào lợi ích vật chất của bên vi phạm, do đó nó sẽ khiến cho bên có ý định vi phạm HĐTD phải cân nhắc kỹ lưỡng trước khi có ý định phá vỡ các cam kết trong hợp đồng. Vì vậy, chế tài BTTH góp phần nâng cao ý thức và tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc ngăn ngừa và hạn chế việc vi phạm HĐTD.
2.5.3. Thực tiễn áp dụng các quy định về BTTH trong HĐTD
BTTH là một hình thức trách nhiệm vật chất áp dụng đối với bên có hành vi vi phạm HĐTD và gây ra thiệt hại cho bên kia. Để trách nhiệm BTTH phát sinh thì ngồi việc phải có hành vi vi phạm HĐTD thì cần phải có một số điều kiện như đã trình bày phía trên.
Trước đây, trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới có một vụ án gây chấn động dư luận và gây thiệt hại cho 6 Ngân hàng Thương mại: Ngân hàng Công thương Việt Nam (VietinBank), Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank), Ngân hàng TMCP xuất nhập khẩu Việt Nam (Eximbank), Sài Gịn Cơng thương Ngân hàng, Ngân hàng TMCP Đại Nam, Ngân hàng TMCP Gia Định tổng số tiền gần 6.000 tỷ đồng và 32,6 triệu đơ la; đó là vụ án Minh Phụng - Epco. Trong vụ án này, thiệt hại của TCTD được bồi thường bằng cách giao toàn bộ tài sản thế chấp để quản lý, khai thác, phát mại nhằm thu hồi nợ. Ngoài ra do đặc thù của hoạt động tín dụng ngân hàng là có phạm vi tác động rất rộng nên Nhà nước đã có những nỗ lực để cứu nguy cho các TCTD này và cho đến nay, các TCTD này đã đi vào hoạt động bình thường.
Nhìn lại vụ án Minh Phụng Epco trước đây thì có thể thấy là trong điều kiện nền kinh tế đang ở giai đoạn đầu chuyển đổi sang cơ chế thị trường, hệ thống pháp
49
luật chưa hoàn chỉnh, đặc biệt là pháp luật về đất đai, tài chính tín dụng; các Ngân hàng Thương mại còn thiếu kinh nghiệm; các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đang trong giai đoạn hình thành và phát triển, năng lực tài chính và khả năng cạnh tranh thấp, mức độ rủi ro cao nên đã gây ra nhiều thiệt hại to lớn cho nền kinh tế. Từ đó đến nay, pháp luật nói chung và pháp luật ngân hàng nói riêng khơng ngừng được hoàn thiện nhằm đảm bảo cho hoạt động tín dụng ngân hàng vận hành có hiệu quả.
Ngoài những vụ án tiêu biểu gây thiệt hại nặng nề cho TCTD thì nhìn chung việc BTTH trong HĐTD là loại chế tài không thật sự phổ biến bởi vì khi TCTD giao kết HĐTD với khách hàng thì kèm theo đó TCTD ln yêu cầu khách hàng phải có tài sản đảm bảo cho khoản vay tại TCTD. Tài sản bảo đảm cho các khoản vay tín dụng ngân hàng được xem như là giải pháp an tồn khơng thể thiếu trong hệ thống các biện pháp bảo đảm cho hoạt động tín dụng, tạo cho các TCTD môi trường kinh doanh tiền tệ ổn định. Do đó, trong trường hợp khách hàng vay có hành vi vi phạm HĐTD và không trả được nợ cho TCTD thì TCTD sẽ tiến hành xử lý tài sản bảo đảm nhằm thu hồi vốn và lãi cho mình. Vì vậy, mặc dù có hành vi vi phạm HĐTD nhưng hành vi này khó gây ra thiệt hại nên trách nhiệm BTTH rất ít khi phát sinh.
Mặt khác, hoạt động tín dụng như đã đề cập gắn liền với phạm trù “niềm tin” – niềm tin của người gửi tiền vào TCTD. Vì vậy, cho dù TCTD có bị thiệt hại nhưng thơng tin này ít khi được TCTD cơng bố nhằm giữ vững niềm tin cho khách hàng, bởi vì một khi niềm tin của người gửi tiền vào TCTD bị giảm sút thì hoạt động kinh doanh của TCTD mà cụ thể là hoạt động huy động vốn sẽ bị ảnh hưởng, và việc tạo dựng lại niềm tin thì tốn rất nhiều thời gian. Do vậy, nhìn vào báo cáo tài chính của một số TCTD thì nhiều người sẽ cho rằng TTCD, mà cụ thể là các NHTM là một ngành kinh doanh “siêu lợi nhuận”. Thế nhưng nếu so sánh với khối tổng tài sản hay vốn tự có của các TCTD thì sẽ thấy hiệu suất sinh lời của các TCTD chẳng thấm vào đâu. Trong hồn cảnh kinh tế gặp khó khăn, hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp không thuận lợi nên nợ xấu có chiều hướng tăng cao mà hoạt động của các TCTD chủ yếu dựa vào việc cấp tín dụng nên lợi nhuận hiện nay của các TCTD là thiếu bền vững và tiềm ẩn nhiều rủi ro. Hiện nay, các TCTD bắt đầu lo lắng về nợ xấu vì với lãi suất cho vay cao như hiện nay, chắc chắn sẽ có doanh nghiệp tạo ra lợi nhuận khơng đủ để trả lãi cho TCTD. Cho vay lãi suất càng cao thì rủi ro càng lớn – đó là quy luật bất thành văn tồn tại từ lâu trong lĩnh vực tín dụng.
50
Những TCTD là ngân hàng có truyền thống kiểm sốt tốt nợ xấu “bật mí” cho đến tháng 5-2011 nợ xấu của họ đã tăng khoảng 0,5% so với mức cuối năm ngoái. Một số ngân hàng thừa nhận mức tăng là 1%, thậm chí 1,5 -2%. Nợ xấu của các tổ chức tín dụng trên địa bàn TP.HCM đến hết tháng 4-2011 ở mức 4,2% tổng dư nợ, tăng từ mức 3,9% của tháng 3-201132. Tuy nhiên, cơ sở để xác định tổn thất của TCTD vẫn chưa rõ ràng. Theo quy định của pháp luật, khách hàng vay phải thế chấp tài sản hoặc phải có bảo lãnh của bên thứ ba khi giao kết HĐTD. Căn cứ vào giá trị tài sản thế chấp do các bên thỏa thuận hoặc do cơ quan thứ ba có thẩm quyền