Ở Việt Nam, pháp luật Cạnh tranh được xây dựng và đi vào thực tiễn chưa lâu. Quảng cáo so sánh là một trong những quan hệ pháp luật cạnh tranh nhạy cảm nhất và được xử lý rất khác trong các hệ thống pháp luật khác nhau, bởi tuy nó là một hành vi nhỏ nhưng lại chưa đựng khá nhiều vấn đề phức tạp. Một số định nghĩa về quảng cáo so sánh như sau:
Theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo so sánh được định nghĩa như sau:“Quảng cáo so sánh là quảng cáo mà so sánh một cách đặc biệt nhãn hiệu
hàng hóa này với nhãn hiệu hàng hóa khác của cùng một loại sản phẩm”.
Ủy ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ định nghĩa: “Quảng cáo so sánh được định nghĩa như là quảng cáo mà so sánh những nhãn hiệu hàng hóa khác theo những thuộc tính khách quan có thể kiểm chứng hoặc giá cả và là sự làm nhận ra nhãn hiệu hàng hóa khác bởi tên, minh họa bằng hình ảnh hoặc thơng tin riêng biệt khác”44
Pháp luật Liên minh Châu Âu định nghĩa: “Quảng cáo so sánh là mọi quảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hoặc gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc các sản phẩm hoặc các dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng”.45
Vậy có thể hiểu theo cách chung nhất, quảng cáo so sánh có đặc điểm như sau:
- Phương thức quảng cáo là so sánh trực tiếp (nhận ra một cách dễ dàng hàng hóa, dịch vụ của đối thủ cạnh tranh) hoặc gián tiếp (không xác định đích danh được hàng hóa dịch vụ của đối thủ cạnh tranh trong quảng cáo một cách dễ dàng);
- Đối tượng của quảng cáo so sánh có thể là một doanh nghiệp cạnh tranh (chẳng hạn trong quảng cáo về doanh nghiệp); hoặc một sản phẩm, dịch vụ trong quảng cáo về sản phẩm, dịch vụ;
- Sự so sánh phải là sự so sánh của các đối thủ cạnh tranh với nhau.Hàng hóa, dịch vụ (hay quá trình sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đó) được quảng cáo và hàng hóa, dịch vụ bị so sánh phải là những sản phẩm cùng loại. Ví dụ như: “độ bền của ngịi bút A là cao hơn so với độ bền của ngồi bút B”; “Bột giặc X có thể tẩy sạch những chất bẩn mà tất cả các bột giặt khác khơng thể tẩy được”…Bởi lẽ chỉ có những sản phẩm cùng loại như vậy mới có thể “cạnh tranh” với nhau. Rõ ràng ở ví dụ trên, hai mẫu quảng cáo của “bút chì A”, “bột giặt X” đều hướng thẳng đến mục tiêu thu hút người tiêu dùng bằng cách khẳng định chất lượng của mình thơng qua việc so sánh
44 Statement of Policy Regarding Comparative Advertising, Federal Trade Commission, Washington, D.C., August 13, 1979.
33
mình với đối thủ cạnh tranh. Việc khẳng định chất lượng của bút bi A thông qua bút bi B hay chất lượng của bột giặt X thơng qua các loại bột giặt cịn lại sẽ gây tác động đến sự lựa chọn của người tiêu dùng theo hướng có lợi cho “bút bi A” hay “bột giặt X”, khi đó phần bất lợi cịn lại sẽ thuộc về “bút bi B” hay “các loại bột giặt khác”. Còn giả sử như đó khơng phải là hai sản phẩm cùng loại như “bút bi A” và “tập vở N” thì dễ dàng thấy rằng chúng vốn khơng có động cơ và cũng khơng có khả năng để có thể “cạnh tranh” với nhau được. Cho nên nếu như có một mẫu quảng cáo về “bút bi A” có đề cập đến “tập vở N” thì cũng khơng được coi là quảng cáo so sánh mà theo kinh tế học đó chỉ là “quảng cáo liên kết”.
Pháp luật Việt Nam không xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh, nhưng có quy định cấm các doanh nghiệp có hành vi quảng cáo “so sánh trực tiếp hàng hóa,
dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác”.46
Ngoài Luật Cạnh tranh 2004, quảng cáo so sánh bị cấm được ghi nhận ở khoản 6 Điều 109 Luật Thương mại 2005 cấm hành vi: “Quảng cáo bằng việc sử
dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá,dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hố, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác”.Khoản 10 Điều 8 Luật Quảng cáo 2012 cũng có quy định tương
tự: “Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất
lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác.”
Như vậy, pháp luật Việt Nam không cấm hành vi quảng cáo so sánh, chỉ cấm hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp. Thế nhưng “so sánh trực tiếp” là như thế nào thì vẫn chưa được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật, gây rất nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng. Nếu hiểu một cách đơn giản quảng cáo so sánh trực tiếp là việc đưa ra các thông tin để người tiêu dùng nhận ra các đối thủ bị so sánh trực tiếp mà không cần phải thông qua suy luận, thì có thể thấy rằng những quảng cáo theo kiểu “chỉ mặt” trực tiếp sản phẩm của doanh nghiệp canh tranh là quảng cáo theo kiểu so sánh trực tiếp. Hiểu như vậy thì quá hạn hẹp, bởi vì trên thực tế không nhà quảng cáo nào ngang nhiên tới nỗi “chỉ mặt đặt tên” sản phẩm mình so sánh trong quảng cáo. Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Sơn – giảng viên Đại học Kinh tế - Luật Thành phố Hồ Chí Minh đã đưa ra ý kiến rằng: “Khơng phải nói rõ ra tên sản phẩm, nói rõ ra tên đối thủ thì mới là so sánh trực tiếp. Chỉ cần hình ảnh, màu sắc, tiếng nói, chữ viết… trong quảng cáo đủ để người tiếp nhận thông tin xác định được
46 Khoản 1 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2005.
34
sản phẩm bị so sánh là sản phẩm gì thì quảng cáo đó là quảng cáo so sánh trực tiếp”47. Ví dụ có cơng ty đã so sánh nệm mút tốt hơn nệm lị xo, tuy khơng nói nệm của doanh nghiệp nào nhưng đã trực tiếp xác định được sản phẩm nệm mút xốp và nệm lị xo, thế là có so sánh trực tiếp. Hoặc quảng cáo kiểu “đèn neon sáng hơn đèn trịn”, tuy khơng nói đèn trịn nhãn hiệu nào, của ai sản xuất nhưng với người tiêu dùng, khi mua đèn, thấy cái đèn nào trịn trịn thì là đèn trịn, do đó mà quảng cáo này đã xác định rõ sản phẩm. Hoặc trường hợp quảng cáo lấy một sản phẩm nào đó của doanh nghiệp khác để so sánh, có dùng kỹ thuật xóa mờ nhãn hiệu trên bao bì đi, thế nhưng người tiêu dùng nhìn vào kiểu dáng, hình dạng cịn lại của sản phẩm trong quảng cáo vẫn xác định được đó là sản phẩm gì thì vẫn xem là so sánh trực tiếp. Thơng tin so sánh có thể đúng hoặc không đúng. Với hành vi quảng cáo so sánh, những thông tin so sánh đúng hoặc không đúng đều là cạnh tranh không lành mạnh. Thiết nghĩ các nhà làm luật nên xây dựng định nghĩa về hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp để có sự thống nhất và dễ dàng áp dụng trên thực tiễn.
Tóm lại, để xác định một hành vi quảng cáo so sánh nào đó cụ thể có nằm trong phạm vi điều chỉnh của các quy định pháp luật trên hay không, chúng ta cần phải tìm hiểu những thơng tin giúp chúng ta xác định được địa chỉ của việc áp dụng các quy định pháp luật này. Hay nói cách khác, ta phải trả lời được các câu hỏi: Những quy định này áp dụng cho đối tượng nào? Áp dụng cho những hành vi nào? Và quảng cáo đó có phải so sánh trực tiếp hay không?
Như vậy, pháp luật Việt Nam cấm hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp. Điều đó có nghĩa khơng nghiêm cấm các hành vi quảng cáo so sánh gián tiếp – đó là các quảng cáo có các điều kiện để là một quảng cáo so sánh (nghĩa là nó có chứa các thông tin so sánh), nhưng những thơng tin đó khơng đủ để có thể cho người tiêu dùng nhận ra đối thủ cạnh tranh một cách trực tiếp mà phải thơng qua một q trình suy luận, có nghĩa là khơng sử dụng cách “chỉ mặt đặt tên” trong quảng cáo, không đưa ra những đặc điểm mà người tiêu dùng có thể dễ dàng nhận ra đó là sản phẩm của đối thủ cạnh tranh nào. Tuy nhiên trên thực tế việc xác định một quảng cáo là so sánh trực tiếp hay gián tiếp cịn gặp khá nhiều vướng mắc, bởi vì như phân tích ở trên, việc xác định hành vi như thế nào là quảng cáo so sánh trực tiếp cịn chưa có quy định thống nhất ở bất cứ văn bản pháp lý nào thì khó để xác định hành vi như thế nào là quảng cáo so sánh gián tiếp do việc xác định quảng cáo so sánh gián tiếp hoàn toàn chỉ dựa trên cơ sở đối lập với quảng cáo so sánh trực tiếp.
Hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp tuy tiềm ẩn nguy cơ cạnh tranh không
47 Quỳnh Như (ghi theo ý kiến của Tiến sĩ Trần Ngọc Sơn), “Vụ quảng cáo chê sản phẩm - Sao cục quản lý cạnh tranh không giải quyết?”. Nguồn bài viết (truy cập lúc 7h ngày 6/7/2013):
35
lành mạnh rất cao.Nếu cho phép hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp, các doanh nghiệp có thể lợi dụng nó để so sánh trực tiếp sản phẩm của mình với sản phẩm của doanh nghiệp khác, qua đó nâng sản phẩm của mình lên và dìm sản phẩm của đối thủ cạnh tranh xuống, điều đó làm ảnh hưởng đến quyền lợi của doanh nghiệp cạnh tranh chân chính. Thế nhưng, cấm hồn tồn quảng cáo so sánh trực tiếp cũng sẽ bỏ qua những vai trị khơng nhỏ của nó đối với người tiêu dùng. Vì trên thị trường với rất nhiều sản phẩm hàng hóa, dịch vụ, các doanh nghiệp đua nhau gây ấn tượng với người tiêu dùng bằng cách trưng bày ra những ưu điểm vượt trội của sản phẩm mình, người tiêu dùng rất khó để chọn lựa được sản phẩm phù hợp. Nếu cho phép hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp một cách khách quan, trung thực, dựa trên những thẩm định uy tín và trong khn khổ điều kiện hợp lý sẽ giúp cung cấp thêm thông tin về chất lượng, giá trị sản phẩm cho người tiêu dùng để giúp họ đưa ra quyết định tiêu dùng đúng đắn. Ngoài ra, quảng cáo so sánh một cách khách quan, trung thực sẽ thúc đẩy tính minh bạch của thị trường, kích thích cạnh tranh giữa các nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ để ngày càng hồn thiện sản phẩm của mình hơn và do đó nền kinh tế sẽ có thêm động lực để phát triển. Về điều này pháp luật nước ta nên học tập quy định của các quốc gia trên thế giới để phát huy được lợi ích cao nhất mà hành vi quảng cáo so sánh đem lại cho nền kinh tế.
Tuy nhiên, như vậy khơng có nghĩa là hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp nào (của bất kì chủ thể nào) cũng đều bị cấm. Điều 22 Nghị định 37/2006/ NĐ – CP quy định chi tiết Luật Thương mại năm 2005 về hoạt động xúc tiến thương mại đã đưa ra trường hợp ngoại lệ cho quảng cáo so sánh khi quy định: “Thương nhân có quyền so sánh hàng hóa của mình với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trong sản phẩm quảng cáo thương mại sau khi có xác nhận của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ để so sánh”. Quy định này là hợp lý vì đối với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, bản thân loại hàng hóa đó đã là bất hợp pháp, là cạnh tranh không lành mạnh rồi, thì nhà quảng cáo có quyền so sánh trực tiếp để đánh mạnh vào tâm lý và nhận thức người tiêu dùng, giúp họ phân biệt được hàng thật hàng giả và có quyết định mua hàng đúng đắn, qua đó bảo vệ quyền lợi cho người tiêu dùng và nhà sản xuất hàng hóa lành mạnh.
Thực tiễn ở nước ta, trước khi có Luật Cạnh tranh (2004), các quảng cáo so sánh xuất hiện trên các phương tiện thông tin đại chúng với mức độ dày đặc. Khó có biện pháp để kiểm tra được đâu là quảng cáo so sánh đúng sự thật, đâu là quảng cáo so sánh sai sự thật. Sau khi Luật Cạnh tranh ra đời thì số lượng quảng cáo so sánh ở Việt Nam giảm dần nhưng ngày càng xuất hiện những “mánh khoé” tinh vi hơn
36
trong hoạt động quảng cáo này. Theo như lời một người đã từng gắn bó với hoạt động dịch vụ quảng cáo là bà Vũ Thị Hương, Trợ lý giám đốc Công ty quảng cáo ADT đăng trên bài “Hết “đất” cho quảng cáo so sánh” thì: “Trước đây rất nhiều hãng không chỉ trong nước mà ngay cả các đại gia trong lĩnh vực hóa mỹ phẩm cố ý quảng cáo nói xấu đối thủ ngay trên truyền hình. Khơng trực tiếp nhưng người xem dễ dàng nhận ra đó là sản phẩm nào. Việc làm trên đã khiến cho môi trường quảng cáo diễn ra không lành mạnh, ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh, thậm chí dẫn đến sự phá sản của các doanh nghiệp khác.[…] Tuy nhiên gần đây tình trạng trên đã có nhiều thay đổi. Những mẩu quảng cáo ca ngợi sản phẩm lên tận mây xanh và ngầm so sánh với các đối thủ khác như “sản phẩm là số 1”, “chất lượng hàng đầu”…đã ít xuất hiện trên truyền hình hay các phương tiện thơng tin đại chúng khác do khâu kiểm duyệt chương trình đã kỹ càng hơn.” Thiết nghĩ, dù vẫn còn nhiều hạn chế nhưng đây cũng là một dấu hiệu đáng mừng cho nền kinh tế thị trường nước nhà.48
Theo Báo cáo rà soát của Cục Quản lý cạnh tranh về hành vi cạnh tranh không lành mạnh, một vài năm trở lại đây Cục không xử lý vụ việc nào liên quan đến quảng cáo so sánh. Năm 2006 có một vụ việc mà tác giả đánh giá là quảng cáo so sánh trực tiếp nhằm cạnh tranh không lành mạnh nhưng bên tố cáo chỉ phản ánh lên cơ quan có thẩm quyền chứ khơng khiếu nại, đó là vụ việc VNPT đã tố Viettel quảng cáo vi phạm pháp luật cạnh tranh không lành mạnh khi quảng cáo trên báo của tỉnh Bắc Cạn, Bình Thuận…so sánh giá cước viễn thơng của VNPT với Viettel, trong đó làm nổi bật giá cước của Viettel là tốt hơn49. Đại diện của Viettel đã trả lời rằng trong một thị trường có nhiều nhà cung cấp dịch vụ, doanh nghiệp có thể tự do trình bày phương án và giới thiệu sản phẩm của mình, việc lựa chọn cuối cùng thuộc về khách hàng và VNPT nếu muốn cũng có thể làm như thế. Tuy nhiên theo tác giả, đây là trường hợp quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh ở hành vi so sánh giá cung ứng dịch vụ trực tiếp của hai đối thủ cạnh tranh. Bởi vì dịch vụ của Viettel và VNPT khơng thể giống nhau hồn tồn và giá cước hai dịch vụ này cũng không giống nhau nên việc so sánh của Viettel mang bản chất đề cao mình và hạ thấp người khác một cách khơng cơng bằng.
Tóm lại, theo quy định của pháp luật cạnh tranh hiện nay, quảng cáo so sánh trực tiếp là hành vi bị cấm, mang bản chất cạnh tranh không lành mạnh. Từ một số vấn đề còn chưa rõ ràng trong quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng như đã
48 Hà Vy, Việt Phong, “Hết “đất” cho quảng cáo so sánh”. Nguồn bài viết(truy cập lúc 8h ngày 5/6/2013): http://vietbao.vn/Kinh-te/Het-dat-cho-quang-cao-so-sanh/10916371/87/
49
Nguồn bài viết (truy cập lúc 14h ngày 9/6/2013):
37
phân tích ở trên, cần xem xét lại sự điều chỉnh pháp luật đối với loại hình quảng cáo này.