Các văn bản luật Việt Nam không định nghĩa thế nào là quảng cáo bắt chước, nhưng có thể hiểu một cách đơn giản: quảng cáo bắt chước là quảng cáo được thực
hiện với nội dung, cách thức giống hệt hoặc tương tự quảng cáo của người khác.
Quảng cáo bắt chước được quy định trong khoản 2 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004: Cấm “bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng”. Ngoài hành vi quy định tại Luật Cạnh tranh 2004, các văn bản pháp lý khác của nước ta như Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 cũng như các văn bản dưới luật khác không quy định thêm về hành vi này.Ở khoản 3 Điều 45 của Luật Cạnh tranh 2004 cũng có quy định về quảng cáo đưa thông tin gây nhầm lẫn cho khách hàng, nhưng nó hồn tồn khác với hành vi gây nhầm lẫn cho khách hàng bằng cách bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác vì cách thức gây nhầm lẫn của hai hành vi khác nhau. Ở phần này tác giả sẽ nói rõ về hành vi bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng, còn phần sau sẽ đề cập đến hành vi gây nhầm lẫn bằng cách đưa ra các thông tin khác của sản phẩm.
Cách thức của hành vi quảng cáo “bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng” là bắt chước. Có thể là bắt chước giống hệt hoặc cố ý làm giống, tương tự một vài yếu tố của sản phẩm quảng cáo của doanh nghiệp cạnh tranh nhằm tạo sự nhầm lẫn cho người tiêu dùng về nguồn gốc của sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo, về mối liên hệ giữa doanh nghiệp quảng cáo và doanh nghiệp cạnh tranh có sản phẩm quảng cáo bị bắt chước. Từ việc nhầm lẫn về sản phẩm quảng cáo, rồi đến nhầm lẫn hàng hóa, dịch vụ của đối thủ cạnh tranh được thể hiện trong sản phẩm quảng cáo đó, dẫn đến hành vi mua hàng hoặc sử dụng dịch vụ nhầm lẫn mà khách hàng không mong muốn. Thông thường, để tạo sự nhầm lẫn cho khách hàng, yếu tố bắt chước phải là yếu tố đặc trưng (đặc thù) hoặc yếu tố nhận dạng của hàng hóa, dịch vụ được thể hiện trong sản phẩm quảng cáo, qua đó người tiêu dùng nhận biết được ngay sản phẩm hàng hóa dịch vụ của doanh nghiệp đó.
Đối tượng bị bắt chước trong hành vi bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng là sản phẩm quảng cáo khác. Khái niệm về “sản phẩm quảng cáo” không được quy định cụ thể trong Luật cạnh tranh, tuy nhiên Pháp lệnh quảng cáo 2001 trước đây và bây giờ là Luật Quảng cáo 2012 mới được thông qua cũng đã đề cập đến khái niệm “sản phẩm quảng cáo”. Theo đó, “sản phẩm quảng cáo bao gồm nội dung và hình thức quảng cáo được thể hiện bằng hình
38
ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng và các hình thức tương tự.”50
Trong khi đó, theo quy định của Luật Thương mại 2005 thì “sản phẩm quảng cáo thương mạigồm những thơng tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa nội dung quảng cáo thương mại”51. Như vậy, tuy hai khái niệm trên khơng hồn tồn trùng khít nhau nhưng qua đó có thể thấy “sản phẩm quảng cáo” là một sản phẩm bao gồm hai yếu tố: yếu tố hình thức và yếu tố nội dung, trong đó chứa đựng các thơng tin quảng bá cho sản phẩm, dịch vụ, doannh nghiệp và có thể thể hiện dưới dạng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, màu sắc, ánh sáng.Cũng cần phân biệt rõ khái niệm sản phẩm quảng cáo và các sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo. Với các định nghĩa như trên, một sản phẩm được coi là sản phẩm quảng cáo khi nó chứa đựng có thơng tin quảng cáo cho sản phẩm dưới một hình thức nhất định, ví dụ các đoạn quảng cáo dầu gội Sunsilk trên truyền hình, hay các tấm pano quảng cáo ngồi trời của hãng xe Yamaha, Piaggio...Còn những sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo là những sản phẩm, dịch vụ được đưa thông tin quảng bá trong sản phẩm quảng cáo đó. Ví dụ Tập đồn Honda thực hiện các sản phẩm quảng cáo là các đoạn quảng cáo ngắn trên truyền hình với sản phẩm được quảng cáo là dịng xe Honda Civic phiên bản 2013. Như vậy, có thể hiểu sản phẩm quảng cáo khác mà luật quy định ở khoản 2 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2005 là sản phẩm quảng cáo của các doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp quảng cáo muốn lợi dụng tên tuổi và thành quả của họ để trục lợi không chính đáng cho mình. Khi thấy lợi ích nhất định của quảng cáo đem lại cho hàng hóa, dịch vụ đối với doanh nghiệp đó thì doanh nghiệp khác có thể bắt chước về nội dung, hình thức, phương pháp quảng cáo với mong muốn tạo ra hiệu quả như sản phẩm, dịch vụ trước đó được quảng cáo. Tính chất khơng lành mạnh của quảng cáo bắt chước thể hiện ở việc lợi dụng tên tuổi của doanh nghiệp khác để quảng bá cho sản phẩm, dịch vụ của mình, tạo sự nhầm lẫn cho khách hàng mua sản phẩm của mình, điều này sẽ trực tiếp ảnh hưởng đến quyền lợi của doanh nghiệp có quảng cáo bị bắt chước.
Trên thị trường hiện nay có rất nhiều sản phẩm quảng cáo với slogan na ná giống nhau ví dụ: “Thơm ngon đến giọt cuối cùng” (quảng cáo nước mắm Chinsu của Tập đoàn Massan), “Thơm ngon đến hạt cuối cùng” (quảng cáo đậu phộng Tân Tân của Công ty cổ phần Tân Tân), “Thơm ngon đến sợi cuối cùng” (quảng cáo của các cửa hàng mì Ý). Tuy nhiên những quảng cáo này không bị coi là quảng cáo bắt chước sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng vì sản phẩm được quảng cáo là những sản phẩm hồn tồn khác nhau khó có thể nhầm lẫn được. Cũng
50
Khoản 3 Điều 2 Luật Quảng cáo 2012 51 Điều 105 Luật Thương mại 2005
39
gần đây, dư luận rất quan tâm đến vụ việc mẫu quảng cáo của trà Doctor Thanh của Việt Nam giống y hệt với một mẫu quảng cáo trà Wang Lao Ji của Trung Quốc từ âm thanh, màu sắc, số lượng diễn viên, khung hình…Vụ việc đó rõ ràng có yếu tố cấu thành quảng cáo bắt chước nhưng không bị xử phạt do hãng trà của Trung Quốc không kinh doanh ở thị trường Việt Nam. Hay đoạn quảng cáo của Ngân hàng Maritime Bank cũng có cách thể hiện giống với đoạn quảng cáo của Ngân hàng Citibank khi đều dùng hình ảnh một người đàn ông tạo dáng bàn tay theo biểu tượng OK để soi vào chiếc nhẫn đính hơn cho bạn gái, qua đó thể hiện sự ưu việt và lợi nhuận cao khi sử dụng các dịch vụ của hai ngân hàng này, tuy nhiên hành vi trên không được điều tra xử lý vì nó chỉ bắt chước ý tưởng quảng cáo chứ không thể gây nhầm lẫn cho người xem do có sự phân biệt rõ ràng logo và khẩu hiệu kinh doanh của hai ngân hàng. Theo Báo cáo rà soát của Cục quản lý cạnh tranh năm 2012, những năm gần đây Cục chưa đưa ra quyết định xử phạt một hành vi nào liên quan đến hành vi quảng cáo bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây ra nhầm lẫn cho khách hàng. Chỉ có trường hợp trong hai năm 2007 – 2008, Cục đã hai lần thụ lý vụ việc khiếu nại về quảng cáo bắt chước sản phẩm quảng cáo khác của công ty Syngenta. Theo đó cơng ty Syngenta kiện công ty An Nông đã sử dụng trái phép khẩu hiệu kinh doanh “Be bồ chứa lúa” của mình trong các quảng cáo gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng52. Cục Quản lý cạnh tranh đã trả hồ sơ do bên khiếu nại không thể bổ sung hồ sơ trong thời hạn quy định. Vụ việc sau đó nhanh chóng bị khép lại. Như vậy nhìn chung các vụ việc về quảng cáo bắt chước sản phẩm quảng cáo của doanh nghiệp khác gây nhầm lẫn trên thực tiễn rất hạn chế và việc xử lý càng hạn chế hơn nữa. Điều này có lẽ xuất phát một phần từ sự khó khăn trong việc xác định mức độ bắt chước, gây nhầm lẫn của hành vi quảng cáo bắt chước.
2.1.3. Về quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng
Theo các số Bản tin cạnh tranh và người tiêu dùng của Cục Quản lý cạnh tranh đã phát hành thì hành vi quảng cáo gây nhầm lẫn và quảng cáo gian dối là hai loại hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh phổ biến nhất và thường gặp nhất trong thực tiễn cuộc sống. Theo quy định luật cạnh tranh 2004 thì chúng được quy định trong cùng một điều luật với cách thức và chế tài xử lý giống nhau. Khoản 3 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2005 cấm các hành vi quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng như sau:
“Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung sau đây:
52 Cục Quản lý cạnh tranh, “Một số vụ việc cạnh tranh không lành mạnh do Cục Quản lý cạnh tranh xử lý”.Nguồn bài viết (truy cập lúc 9h ngày 5/5/2013):
40
a) Giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;
b) Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành; c) Các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác.”
Ngoài ra khoản 7 Điều 109 Luật Thương mại 2005 qui định: cấm hành vi
“quảng cáo sai sự thật về một trong các nội dung số lượng, chất lượng, giá, công dụng, kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của hàng hoá, dịch vụ.”
Khoản 9 Điều 8 Luật Quảng cáo 2012 cũng quy định cấm hành vi: “ Quảng
cáo không đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, cơng dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố.”
Từ các quy định nêu trên, có thể thấy rằng hành vi quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng là hành vi cố ý tạo ra những sản phẩm quảng cáo đưa các thơng tin khơng đúng hoặc có tính chất mập mờ về một hoặc các yếu tố như: giá, số lượng, chất lượng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hóa, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công; cách thức phục vụ, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành, khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ. Đây là hành vi xâm phạm trực tiếp đến quyền lợi hợp pháp của khách hàng. Có thể nói các điều luật trên là bổ sung cho nhau để hoàn thiện quy định về mảng pháp luật này.
Ngoài ra trong khoản 11 Điều 8 Luật Quảng cáo 2012 cũng có quy định: Cấm
“Quảng cáo có sử dụng các từngữ “nhất”, “duy nhất”, “tốt nhất”, “số một” hoặc từ ngữ có ý nghĩa tương tự mà khơng có tài liệu hợp pháp chứng minh theo quy định của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch.” Đây cũng là một hành vi được xếp vào loại
quảng cáo “đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng” vì khơng có tài liệu để chứng minh được tính xác thực của các so sánh nhất mà doanh nghiệp quảng cáo đó đưa ra. Những quảng cáo kiểu này làm ảnh hưởng đến nhận thức của người tiêu dùng về những hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo với chất lượng tuyệt vời nhưng lại không xác thực và chính xác. Như vậy, nếu khơng có tài liệu hợp pháp chứng minh về sản phẩm thì những từ ngữ trong quảng cáo đề cập đến một cách vô căn cứ như “nhất”, “duy nhất”, “tốt nhất”, “số một” đều bị pháp luật cấm.
41
Vậy phân biệt quảng cáo gây nhầm lẫn và quảng cáo gian dối như thế nào? Trong Bản tin cạnh tranh và người tiêu dùng số 9/2009, Cục Quản lý cạnh tranh phân biệt: “quảng cáo gian dối là việc đưa ra thông tin sai lệch so với sự thực, mang tính chất cố ý lừa dối khách hàng, người tiêu dùng”; còn “quảng cáo gây nhầm lẫn là việc đưa ra các thông tin không đầy đủ, không rõ ràng, làm cho khách hàng, người tiêu dùng hiểu nhầm về hàng hóa, dịch vụ hoặc các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Trong trường hợp này, người quảng cáo có thể khơng cố ý làm khách hàng, người tiêu dùng hiểu sai, nhưng nội dung quảng cáo vẫn gây ảnh
hưởng tiêu cực đến người tiêu dùng và cần phải điều chỉnh.”53
Tuy nhiên ranh giới giữa quảng cáo gian dối và quảng cáo nhằm đưa ra thông tin gây nhầm lẫn khơng lớn bởi vì hệ quả của chúng đều là gây ra cho người tiêu dùng cái nhìn sai lệch về sản phẩm hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo theo hướng làm quá mặt tốt và che lấp mặt xấu, khiến người tiêu dùng có thể có quyết định mua hàng hay sử dụng dịch vụ không đúng đắn.
Như ở trên đã đề cập, quảng cáo gian dối được hiểu là việc nhà sản xuất hoặc cung ứng dịch vụ, thông qua hoạt động quảng cáo, cố ý phổ biến những thông tin khơng chính xác nhằm tạo ra sự nhầm lẫn, dẫn đến việc xác lập giao dịch khơng bình đẳng theo hướng bất lợi cho người tiêu dùng. Tuy biết rằng quảng cáo là một biện pháp cạnh tranh mang tính linh hoạt, sáng tạo của doanh nghiệp và ln có những yếu tố phóng đại, cường điệu nhằm lơi cuốn sự chú ý của khách hàng nhưng đưa ra những thông tin gian dối một cách trắng trợn để tạo sự chú ý tới người tiêu dùng thì khơng thể chấp nhận được. Năm 2010, hàng loạt các quảng cáo liên quan đến các sản phẩm điện tử có nội dung gian dối gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng đã bị phơi bày. Theo kết quả của Ban Điều tra cạnh tranh không lành mạnh – Cục Quản lý cạnh tranh cho thấy những mẫu quảng cáo giới thiệu tính năng tiết kiệm điện hay làm sạch khơng khí với các con số ấn tượng như “tiết kiệm điện 60%” hay “diệt 99,9% vi khuẩn” là những quảng cáo gian dối. Căn cứ theo các tài liệu kỹ thuật mà doanh nghiệp cung cấp cho thấy, sản phẩm chỉ đạt mức tiết kiệm điện đến 60% trong điều kiện phịng thí nghiệm và chạy liên tục trong 14 giờ. Nhưng thực tế người tiêu dùng hiếm khi sử dụng điều hòa với thời gian dài như vậy. Hoặc đối với tác dụng diệt khuẩn, các thí nghiệm chỉ được thực hiện trên một số loại vi khuẩn, virus mang tính đại diện. Có thể khẳng định, doanh nghiệp khơng bao giờ có điều kiện thử nghiệm trên tất cả các loại vi khuẩn.54
53 P.V, “Cục Quản lý cạnh tranh điều tra nội dung quảng cáo của một số doanh nghiệp điện tử”,Bản tin Cạnh
tranh và người tiêu dùng,số 18/2010, Cơng ty phát hành báo chí Trung ương, tr. 9.
54 P.V, “Cục Quản lý cạnh tranh điều tra nội dung quảng cáo của một số doanh nghiệp điện tử”,Bản tin Cạnh
42
Ngày 4/8/2011, Cục Quản lý cạnh tranh đã ban hành quyết định xử lý vi phạm pháp luật cạnh tranh với Công ty TNHH Elextrolux Việt Nam đối với hành vi “quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh” vi phạm tại khoản 3 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004 với mức phạt 30 triệu đồng và yêu cầu công ty chấm dứt hành vi vi phạm55. Theo đó cơng ty đã có một số quảng cáo về dòng máy giặt cửa trên T-