Theo Luật đất đai năm 1993 và Bộ Luật Dân sự năm 1995, người sử dụng đất có năm quyền: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp và thừa kế QSDĐ. Đến nay, Luật Đất đai năm 2003 ra đời đã mở rộng phạm vi quyền được giao dịch QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất, chính thức ghi nhận mười quyền của người sử dụng đất tại Điều 106, ngoài năm quyền kể trên, cịn có thêm các quyền: cho thuê lại, góp vốn, bảo lãnh bằng QSDĐ, tặng cho QSDĐ và quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất. Bên cạnh đó là những quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về chuyển QSDĐ tại phần thứ năm về các loại hợp đồng khi thực hiện các giao dịch QSDĐ. Điều này cho thấy, thị trường QSDĐ ở nước ta từ khi có Luật Đất đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005 đã hoạt động rất phong phú và đa dạng với nhiều hình thức giao dịch QSDĐ khác nhau giữa các chủ thể sử dụng đất. Đây là một tín hiệu khả quan trong tiến trình phát triển của thị trường QSDĐ nói chung và thị trường thứ cấp nói riêng trong điều kiện kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa như hiện nay. Tuy nhiên, do sự vận động và phát triển không ngừng của các quan hệ xã hội về đất đai cho nên những mặt hạn chế trong việc điều chỉnh của pháp luật đất đai là không thể tránh khỏi. Do vậy, tác giả đi sâu vào phân tích, tìm hiểu về từng hình thức giao dịch QSDĐ được tham gia vào thị trường nhằm so sánh, đối chiếu giữa các quyền giao dịch khác nhau, từ đó có cái nhìn bao qt về các mặt tích cực cũng như hạn chế trong những quy định của pháp luật đất đai về các giao dịch QSDĐ của thị trường QSDĐ thứ cấp.
Chuyển đổi QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ khơng có sự phân biệt giữa bên nhận chuyển quyền và bên chuyển quyền và nó mang tính chất hiện vật chứ khơng mang tính hàng hóa, tiền tệ, tức là khơng mang tính chất mua bán. Theo quy định tại khoản 2 Điều 113 Luật Đất đai 2003 và Điều 102 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì chỉ có chủ thể là hộ gia đình, cá nhân mới được quyền chuyển đổi QSDĐ. Tuy nhiên, xét cho cùng thì những quy định này một mặt nào đó đã làm hạn chế quyền được chuyển đổi đất đai của người sử dụng đất. Bởi lẽ, khơng chỉ có hộ gia đình, cá nhân mới có nhu cầu chuyển đổi đất mà các chủ thể sử dụng đất khác cũng có nhu cầu tương tự. Bên cạnh đó, pháp luật cũng hạn chế quyền chuyển đổi này của hộ gia đình, cá nhân, khi quy định việc chuyển đổi chỉ được thực hiện trong cùng một xã, phường, thị trấn. Quy định này làm cho nhu cầu chuyển đổi của các chủ thể là hộ gia đình, cá nhân ở các khu vực khác nhau bị hạn chế. Điều này cho thấy, điều luật được xây dựng không khoa học, đi theo một lối mịn cũ xưa đó là cái gì mà luật khơng quản lý nổi thì ra lệnh cấm đốn, đây là một
biểu hiện của sự quản lý yếu kém. Do vậy, Nhà nước cần phải hoàn thiện các quy định của pháp luật đối với quyền chuyển đổi QSDĐ để kích thích các giao dịch chuyển đổi được diễn ra phù hợp với thực tế cuộc sống. Và việc quy định chỉ đất được sử dụng dưới hình thức giao mới được chuyển đổi cũng là một thiệt thòi cho những người hiện đang sử dụng đất dưới hình thức thuê mà có nhu cầu chuyển đổi đất, quy định này thể hiện sự phân biệt đối xử của Nhà nước đối với các chủ thể sử dụng đất dưới hình thức thuê. Do đó, Nhà nước cần phải mở rộng phạm vi chủ thể sử dụng đất có quyền chuyển dổi QSDĐ sang đối với chủ thể sử dụng đất dưới hình thức thuê. Bên cạnh đó, việc quy định chỉ có đất nơng nghiệp mới được phép chuyển đổi là hơi cứng nhắc bởi vì theo đà phát triển như hiện nay và nhu cầu sản xuất, kinh doanh của các chủ thể sử dụng đất thì khơng chỉ đất nơng nghiệp mà đất phi nông nghiệp cũng cần được chuyển đổi nhằm đáp ứng mọi nhu cầu về đất của người sử dụng đất.
Đối với quyền chuyển nhượng QSDĐ thì tất cả các chủ thể đều có quyền thực hiện theo quy định của pháp luật, tuy nhiên cũng có một vài hạn chế đối với từng chủ thể khác nhau. Đối với tổ chức kinh tế muốn chuyển nhượng QSDĐ thì trên đất phải có tài sản, cơng trình xây dựng, kết cấu hạ tầng gắn liền với đất. Quy định này có tác dụng nhất định trong việc hạn chế tình trạng đầu cơ đất đai của các tổ chức kinh tế mà khơng sử dụng đất đó để đầu tư kinh doanh. Còn đối với điều kiện chuyển nhượng QSDĐ trong các dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở được quy định tại khoản 8 Điều 2 Nghị định 17/2006 sửa đổi khoản 1 Điều 101 Luật Đất đai 2003. Quy định này cũng góp phần vào việc chống tình trạng đầu cơ đất đai, tuy nhiên, nó vẫn mang tính chất hành chính và nặng tính cấm đốn do khơng thể quản lý được thì phải cấm theo cách làm luật từ trước đến nay. Theo đó, trường hợp ở các thành phố, thị xã, khu đơ thị mới thì khơng cho phép chuyển nhượng QSDĐ cho hộ gia đình, cá nhân dưới hình thức bán nền mà chưa xây dựng nhà ở. Và ngược lại, trường hợp dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở không thuộc thành phố, thị xã thì được chuyển nhượng QSDĐ dưới hình thức phân lô bán nền nhà. Tuy nhiên, hiện nay, trong bước đầu lấy ý kiến sửa đổi, bổ sung Luật Đất đai 2003 thì vấn đề phân lô bán nền nhà là một nội dung nhận được khá nhiều đề xuất từ phía các doanh nghiệp. Họ cho rằng dù chia nhỏ dự án rồi bán nền tràn lan trước khi thực hiện từng phát sinh nhiều tiêu cực và bị nghiêm cấm, song do nhu cầu bức bách về nhà ở tại một số địa phương nên các đề xuất về vấn đề này cho rằng cần được xem xét lại. Và cũng vì lãnh đạo nào cũng muốn khu vực mình quản lý được phân lô bán nền để phục vụ nhu cầu về nhà ở ngày càng gia tăng của cộng đồng. Một số đề nghị Bộ
xem xét cho bán nền với điều kiện chủ đầu tư phải cam kết thực hiện dự án và hoàn tất hạ tầng đúng như kế hoạch. Bên cạnh đó, cũng có một số ý kiến biểu lộ thái độ băn khoăn khi cho rằng nếu Luật Đất đai cho phép phân lơ bán nền thì sẽ đi ngược lại hoàn toàn với Luật Nhà ở của Bộ Xây dựng khi Luật này quy định buộc phải có hạ tầng và móng mới được bán nhà.
Về điều kiện nhận chuyển nhượng của các chủ thể cũng có nhiều vấn đề cần xem xét. Cụ thể là trường hợp hộ gia đình, cá nhân khơng trực tiếp sản xuất nơng nghiệp thì khơng được nhận chuyển nhượng QSDĐ nơng nghiệp chuyên trồng lúa nước, tổ chức kinh tế cũng không được nhận chuyển nhượng QSDĐ chuyên trồng lúa nước, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhân trừ trường hợp được chuyển mục đích sử dụng đất theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được xét duyệt. Điều kiện này được quy định tại khoản 2, 3 Điều 103 Nghị định 181/2004, với mục đích là để bảo vệ đất nơng nghiệp chun trồng lúa nước, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng ở nước ta trong điều kiện cơng nghiệp hóa-hiện đại hóa như hiện nay.
Đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngồi thì chỉ có thể là bên chuyển nhượng chứ không thể là bên nhận chuyển nhượng QSDĐ. Tuy nhiên, có một số mâu thuẫn trong quy định của pháp luật về loại chủ thể này về chuyển nhượng QSDĐ. Tại Điều 90 Luật Đất đai 2003 quy định về đất khu cơng nghiệp thì chỉ cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài được lựa chọn việc sử dụng đất của mình thơng qua việc nhận giao, thuê đất trực tiếp từ Nhà nước, hoặc thuê QSDĐ của chủ thể kinh doanh kết cầu hạ tầng, mà không hề đề cập đến việc nhận chuyển nhượng. Trong khi đó, Điều 120 Luật Đất đai 2003 lại cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp. Sự mâu thuẫn này cũng tương tự tại Điều 84 và Điều 99 Nghị định 181/2004.
Thêm vào đó là quy định khơng cho tổ chức nước ngồi được nhận chuyển nhượng QSDĐ tại Việt Nam. Sự hạn chế này đã dẫn đến quy định không cho phép người nước ngồi mua nhà ở tại Việt Nam, vì khơng thể mua nhà mà không nhận chuyển nhượng QSDĐ. Tuy nhiên, hiện nay, đã có Nghị quyết của Quốc hội khóa XII, kỳ họp thứ 3, số 19/2008/NQ-QH12 ngày 03/06/2008 về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam, song đến ngày 01/01/2009 Nghị quyết mới có hiệu lực thi hành và sẽ được thí điểm trong vòng năm năm.
Đối với giao dịch cho thuê QSDĐ, theo quy định tại các khoản 1 Điều 106, điểm b khoản 2 Điều 110, khoản 3 Điều 113, điểm a khoản 2 Điều 119 Luật Đất đai 2003 thì người sử dụng đất được thực hiện quyền cho thuê QSDĐ khi có đủ các điều kiện là có giấy chứng nhận QSDĐ; đất khơng có tranh chấp; QSDĐ khơng bị kê biên để thi hành án; và trong thời hạn sử dụng đất. Với các quy định của Luật Đất đai năm 2003, phạm vi chủ thể được quyền cho thuê cũng được mở rộng hơn, bao gồm: hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất khơng phải là đất thuê được quyền cho thuê QSDĐ; tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả khơng có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam. Tuy nhiên, theo như quy định tại khoản 4 Điều 113 Luật đất đai 2003 thì trong phạm vi cho th QSDĐ thì tổ chức, cá nhân nước ngồi không được thuê QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân. Quy định mang tính cấm đốn này không thể thực hiện được trong trường hợp quy định tại Điều 108 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, khi doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài đã thuê QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân nay chuyển thành doanh nghiệp 100% vốn nước ngồi thì vẫn được tiếp tục thực hiện hợp đồng thuê QSDĐ. Quy định này đã tạo ra nhiều khó khăn cho chủ thể sử dụng đất là các tổ chức, cá nhân nước ngoài khi họ đầu tư vào Việt Nam. Bởi vì, nếu hoạt động kinh doanh của các tổ chức, cá nhân này phát triển tốt đẹp tại Việt Nam và họ muốn mở rộng hoạt động của mình nên có nhu cầu th đất của hộ gia đình, cá nhân, lúc này, pháp luật lại không cho phép. Thêm nữa là, họ cũng không được phép nhận chuyển nhượng QSDĐ. Cho nên, trong trường hợp này, họ bị rơi vào thế bị động. Điều này cho thấy, một số quy định của pháp luật đất đai không phù hợp với điều kiện thực tế, đã phần nào gây phiền phức và cản trở các chủ thể sử dụng đất có yếu tố nước ngồi sử dụng đất tại Việt Nam để thực hiện hoạt động đầu tư, sản xuất kinh doanh của mình.
Quyền cho thuê QSDĐ được phát sinh trên cơ sở QSDĐ hợp pháp của người cho thuê, QSDĐ này có thể được hình thành từ nguồn đất được Nhà nước giao hoặc do nhận chuyển nhượng hợp pháp từ người khác. Tuy nhiên, cần phân biệt giữa quyền cho thuê đất của Nhà nước và quyền cho thuê QSDĐ của người sử dụng đất. Quyền cho thuê QSDĐ được phát sinh trên cơ sở QSDĐ hợp pháp của người cho thuê. Còn quyền cho thuê đất của Nhà nước phát sinh trên cơ sở quyền đại diện cho chủ sở hữu tồn dân về đất đai. Vì thế, giữa hai quyền này khác nhau về bản chất pháp lý và cách thức thực hiện. Nhà nước cho thuê đất với tư cách là người đại diện cho chủ sở hữu về tài sản mà mình cho th, cịn người sử dụng đất chỉ cho th
QSDĐ. Do đó, trong q trình thực hiện loại quyền này người sử dụng đất phải chịu sự chi phối bởi các yếu tố mà pháp luật quy định. Ngồi ra, đối với các quyền cịn lại như cho thuê QSDĐ, cho thuê lại QSDĐ và cho th lại đất thì đều có bản chất như nhau. Tuy nhiên, cần phân biệt là đối với quyền cho thuê QSDĐ như đã nói ở trên là người cho thuê chính là người được Nhà nước giao đất. Còn cho thuê lại QSDĐ hay cho thuê lại đất chỉ là một, chẳng qua là do cách sử dụng từ ngữ khác nhau mà ra. Theo đó, chủ thể cho th lại ở đây chính là người được Nhà nước cho thuê đất và người này cho một người khác thuê lại QSDĐ của mình.
Về quyền thế chấp và bảo lãnh bằng QSDĐ là việc người sử dụng đất dùng QSDĐ của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền vay trong các hợp đồng tín dụng, là biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bằng QSDĐ mà không phải là chuyển QSDĐ. Theo quy định của pháp luật thì điều kiện để thực hiện quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ cũng chính là điều kiện để được chuyển nhượng QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân và tổ chức kinh tế, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Mặt khác, theo quy định tại khoản 5 Điều 64 Nghị định 181/2004 về việc xác định giá trị QSDĐ thế chấp, bảo lãnh thì việc xác định giá trị QSDĐ trong các giao dịch bảo đảm được xác định theo giá đất do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quy định mà không khấu trừ giá trị QSDĐ đối với thời gian đã sử dụng áp dụng đối với trường hợp hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất nông nghiệp không thu tiền sử dụng đất. Quy định này khơng có lợi cho người sử dụng đất là cá nhân, hộ gia đình khi họ dùng QSDĐ của mình thế chấp, bảo lãnh tại các tổ chức tín dụng vì giá đất do Nhà nước quy định luôn thấp hơn nhiều lần so với giá đất trên thị trường. Cùng một vấn đề về xử lý tài sản là QSDĐ đã được điều chỉnh trong nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như: dân sự, đất đai, tài chính ngân hàng,...Các quy định về vấn đề này càng ngày càng cụ thể và đầy đủ, nhằm tạo điều kiện cho việc xử lý tài sản là QSDĐ được thực hiện nhanh chóng, an tồn và hiệu quả. Tuy nhiên, q trình triển khai pháp luật về vấn đề này trên thực tế cịn nhiều khó khăn, vướng mắc mà nguyên nhân cơ bản là bắt nguồn từ quy định của pháp luật không cụ thể, rõ ràng, không phù hợp và thiếu tính thống nhất. Về phương thức xử lý QSDĐ, Luật Đất đai quy định tại khoản 3 Điều 130, có bốn phương thức xử lý là theo thỏa thuận trong hợp đồng, chuyển nhượng, bán đấu giá hoặc khởi kiện ra tòa án. Còn theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, cụ thể tại Điều 721 thì phương thức xử lý tài sản thế chấp duy nhất là khởi kiện ra tòa án. Điều này cho thấy một thực tế là, các quy định trong pháp luật về đất đai còn tản mạn, thiếu thống nhất và đồng bộ.
Mặt khác, khái niệm bảo lãnh bằng QSDĐ trong Luật Đất đai năm 2003 đã bị “vơ hiệu hố”. Vì theo Bộ luật Dân sự năm 2005, chỉ còn quy định về thế chấp, chứ khơng cịn quy định về bảo lãnh bằng QSDĐ. Theo đó, dùng QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho mình hay cho người khác thì cũng đều được gọi chung là