2.4.1. Trong trường hợp tạm ngừng đúng luật
Khi một bên tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ của mình để u cầu bên cịn lại cung cấp bảo đảm đầy đủ, hợp đồng sẽ vẫn còn hiệu lực. Những thỏa thuận trong hợp đồng vẫn ràng buộc các bên cho đến khi hết thời hạn hợp đồng. Quyền tạm ngừng không chỉ cho phép dừng thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng, mà còn bao gồm cả
73 Liu Chengwei (2003), tlđd (36), tr. 136
74 Liu Chengwei (2003), tlđd (36), tr. 136
30
những nghĩa vụ chuẩn bị để thực hiện hợp đồng.76 Ví dụ, người bán khơng chỉ dừng việc giao hàng hóa, mà cịn có thể tạm ngưng (một số) hoạt động trong khâu sản xuất. Tương tự, người mua có thể tạm ngưng thiết lập thư tín dụng (L/C) thanh tốn cho người bán.77 Cần lưu ý rằng, Điều 71 CISG khơng cho phép bên bán bán hàng hóa đã được chuẩn bị cho bên mua cho một bên khác hay bên mua mua hàng hóa thay thế một một nhà cung cấp khác.78 Các nghĩa vụ trong hợp đồng của các bên vẫn còn nguyên giá trị ràng buộc, tức là cho đến khi hợp đồng chưa bị hủy bỏ, các bên vẫn phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ hợp đồng của mình. Việc áp dụng những biện pháp nêu trên sẽ gây tổn hại cho một bên hợp đồng và có thể được hiểu bên áp dụng đã tự hủy bỏ một phần/ tồn bộ nghĩa vụ của mình đối với đối tác, nên khơng được chấp nhận.
Theo khoản 3 Điều 71, bên cịn lại có nghĩa vụ cung cấp bảo đảm đầy đủ cho bên tạm ngừng. Vấn đề khi nào là đủ khơng được đề cập. Nhưng có vẻ như giới học giả đều đồng thuận rằng bảo đảm chỉ đủ khi loại bỏ được các mối đe dọa gây nên suy đoán rằng họ sẽ vi phạm một phần đáng kể nghĩa vụ của mình.79 Bảo đảm, bằng hành động hoặc các chứng cứ, biện pháp cần thiết khác, phải cho thấy được họ sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc đối tác sẽ được bồi thường tồn bộ tổn thất nếu vi phạm xảy ra,80 hoặc đã loại bỏ đi yếu tố, hoàn cảnh ảnh hưởng đến khả năng thực hiện hợp đồng.81 Chỉ đơn thuần khẳng định lại ý định sẽ thực hiện và khả năng thực hiện là không đủ.82 Bảo đảm đầy đủ từ phía bên mua có thể là: (i) một điều khoản thanh toán mới cho phép họ có thể thanh tốn khi nhận hóa đơn chứng từ; (ii) thiết lập thư tín dụng tại một ngân hàng uy tín; (iii) bảo đảm từ một ngân hàng uy tín rằng họ sẽ trả nợ thay cho bên mua trong trường hợp bên mua khơng thanh tốn được; và (iv) đảm bảo bằng lợi ích hoặc tài sản của bên mua để đảm bảo thanh toán.83 Đối với bên bán, nếu họ bị đình cơng hoặc mất nguồn ngun liệu, họ cần cho thấy được đình cơng đã được giải quyết hoặc đã tìm được nguồn nguyên liệu thay thế.84 Trường hợp mặt hàng bị cấm hoặc hạn chế xuất khẩu ở quốc gia bên bán, việc đạt được giấy phép xuất khẩu sẽ đủ để phục hồi thanh toán từ bên mua.85 Nếu tạm ngừng là do bên kia tuyên bố
76 United Nations (1991), tlđd (12), tr. 52
77 Mercédeh Azeredo da Silveira (2005), tlđd (2), tr. 9
78 John O. Honnold (1999), tlđd (30), tr. 427
79 Trevor Bennett (1987), tlđd (26), tr. 522
80 United Nations (1991), tlđd (12), tr. 53
81 Mercédeh Azeredo da Silveira (2005), tlđd (2), tr. 14
82 Trevor Bennett (1987), tlđd (26), tr. 522
83 United Nations (1991), tlđd (12), tr. 53
84 John O. Honnold (1999), tlđd (30), tr. 434
31
khơng thực hiện nghĩa vụ của mình, thì một tun bố sau đó rằng họ sẽ thực hiện có thể được coi là đầy đủ86 (ngoại trừ trường hợp đặc biệt được trình bày ở 3.1.4.1).
Khi yêu cầu cung cấp bảo đảm đầy đủ, bên tạm ngừng có nghĩa vụ khởi động lại việc thực hiện nghĩa vụ của mình. Nhưng cũng cần lưu ý rằng, bảo đảm đầy đủ ở đây không tương ứng với việc nghĩa vụ sẽ được thực hiện một cách hoàn hảo.87 Vì căn cứ để tạm ngừng yêu cầu nghĩa vụ có khả năng bị vi phạm là đáng kể. Nên bảo đảm đầy đủ không nhất thiết phải loại bỏ hoàn toàn rủi ro, mà chỉ cần làm cho nghĩa vụ không được thực hiện cịn lại là khơng đáng kể hoặc thứ yếu, thì lúc này căn cứ để tạm ngừng đã khơng cịn. Thêm vào đó, sau khi nhận được bảo đảm và bảo đảm cho thấy rằng việc thời hạn giao hàng hoặc thanh tốn chỉ bị dời lại đơi chút cũng sẽ đủ để bên tạm ngừng phải tiếp tục hoạt động của mình,88 miễn là thời hạn không phải điều khoản trọng yếu và việc dời lại không gây ra quá nhiều thiệt hại cho bên tạm ngừng. Tất nhiên, những nghĩa vụ không được thực hiện vẫn sẽ làm phát sinh quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của bên tạm ngừng.89
Sau khi nhận được bảo đảm, bên tạm ngừng có phải gửi thơng báo cho bên còn lại xác nhận bảo đảm đã đầy đủ hay không? Điều này không được CISG đề cập đến. Tác giả cho rằng, bên tạm ngừng cần gửi thông báo để tránh vi phạm. Đặt trường hợp bảo đảm là đầy đủ, thì dù có gửi hay khơng, bên tạm ngừng buộc phải tái thực hiện nghĩa vụ. Nếu bảo đảm là đầy đủ, nhưng bên tạm ngừng vẫn tiếp tục dừng phần nghĩa vụ của mình và khơng thơng báo, thì ngồi việc bị coi là thiếu thiện chí trong thực hiện hợp đồng, hành động khơng tiếp tục nghĩa vụ có thể là căn cứ để bên cịn lại cho rằng bên tạm ngừng có thể vi phạm trước thời hạn. Còn trong trường hợp bảo đảm là khơng đầy đủ, thì bên bị cho là sẽ vi phạm vẫn còn quyền tiếp tục cung cấp (miễn là trước khi bên tạm ngừng tuyên bố hủy bỏ hợp đồng nếu đủ căn cứ). Nhưng chính vì sự thiếu thiện chí (thể hiện qua việc khơng xác nhận là đầy đủ hay không) của bên đối tác đã dẫn đến họ khơng biết được bảo đảm của mình là khơng đầy đủ, và như vậy bên tạm ngừng có thể mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại trong khoảng thời gian tạm ngừng này. Nếu bên cung cấp bảo đảm chứng minh được rằng đáng lẽ nếu được thơng báo thì họ đã có thể cung cấp thêm bảo đảm, thì kể từ thời điểm họ có thể cung cấp thêm, bên tạm ngừng đã vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của mình khi tiếp tục tiến hành tạm ngừng với lập luận tương tự tại mục 2.3.
Sau khi tái khởi động lại nghĩa vụ của mình, bên tạm ngừng có phải thực hiện hiện nghĩa vụ theo đúng thời hạn đã cam kết trong hợp đồng hay không cũng là điều
86 Liu Chengwei (2003), tlđd (36), tr. 137
87 John O. Honnold (1999), tlđd (30), tr. 434
88 Liu Chengwei (2003), tlđd (36), tr. 137
32
đáng quan tâm. Bình luận của Thư ký soạn thảo CISG cho thấy nguyên tắc rằng: “ngày thực hiện nghĩa vụ sẽ được gia hạn theo khoảng thời gian tạm ngừng”.90 Quan điểm này được đồng tình bởi rất nhiều học giả,91 trong đó có người viết nghiên cứu này. Tạm ngừng là quyền của bên bị rủi ro cao không được thực hiện đúng hợp đồng, sẽ là không hợp lý khi họ chịu bất lợi khi thực hiện quyền tự bảo vệ mình. Điều này có thể dẫn đến quyền tạm ngừng thực chất chỉ là trên giấy tờ, khơng có ý nghĩa thực tiễn vì các chủ thể đều e ngại khi áp dụng.
Trường hợp bảo đảm không đầy đủ, hoặc bên cịn lại khơng cung cấp bảo đảm, những hệ quả kéo theo sau đó chưa thật sự rõ ràng. Theo CISG, bên tạm ngừng được tiếp tục tạm ngừng. Hành động không cung cấp bảo đảm hoặc không thể cung cấp bảo đảm đầy đủ bản thân nó khơng phải vi phạm cơ bản hợp đồng (vì đây khơng phải là nghĩa vụ hợp đồng chính yếu), nên bên tạm ngừng khơng thể lấy đó làm căn cứ hủy bỏ hợp đồng để giải phóng nghĩa vụ. Tuy nhiên, nếu nghĩa vụ cần cung cấp bảo đảm là cơ bản (fundamental), thì việc khơng hồn thành nghĩa vụ cung cấp bảo đảm đầy đủ là một tín hiệu đủ “rõ ràng” (clear) để bên tạm ngừng tiến hành biện pháp khắc phục nghiêm khắc hơn là hủy bỏ hợp đồng theo Điều 72 CISG (được trình bày ở mục 3). Nhưng vẫn phải nhấn mạnh một lần nữa rằng, chi khi nào vi phạm trước thời hạn đó là “cơ bản” thì quyền hủy bỏ hợp đồng mới phát sinh.
Nói chung, việc tạm ngừng sẽ chấm dứt khi có một trong các sự kiện sau xảy
ra: (i) khi bên kia cung cấp bảo đảm đầy đủ; (ii) khi bên kia thực hiện nghĩa vụ của
mình; (iii) khi hợp đồng bị hủy bỏ theo Điều 72 CISG (đối với trường hợp hủy bỏ
trước thời hạn) hoặc theo Điều 49, 64 CISG (đối với trường hợp quá thời hạn nghĩa
vụ); hoặc (iv) thời hạn của hợp đồng đã chấm dứt.
2.4.2. Trong trường hợp tạm ngừng trái luật
Khi căn cứ để tạm ngừng là không đủ, hoặc không đúng sự thật, việc tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ sẽ là trái luật. Lúc này, nghĩa vụ chứng minh tạm ngừng trái luật thuộc về bên bị tạm ngừng. Do phần nghĩa vụ bị tạm ngừng thường là toàn bộ nghĩa vụ hợp đồng hoặc một phần chính yếu (để đối ứng với phần nghĩa vụ “đáng kể” bị cho là sẽ vi phạm), nên thông thường việc tạm ngừng trái luật này sẽ cấu thành một vi phạm đáng kể hoặc vi phạm cơ bản. Lúc này, bên cịn lại hồn tồn có đủ căn cứ để kết luận rằng việc vi phạm trước thời hạn của bên tạm ngừng trái luật có khả năng cao sẽ xảy ra. Như vậy, họ có thể tạm ngừng phần nghĩa vụ của mình theo Điều 71 CISG hoặc hủy hợp đồng theo Điều 72 CISG, đồng thời yêu cầu bồi thường thiệt hại. Thiệt hại có thể yêu cầu bồi thường “không chỉ ... [thiệt hại] phát sinh từ việc
90 United Nations (1991), tlđd (12), tr. 52
91 Trevor Bennett (1987), tlđd (26), tr. 523; Liu Chengwei (2003), tlđd (36), tr. 137; John O. Honnold (1999), tlđd (30), tr. 435; Mercédeh Azeredo da Silveira (2005), tlđd (2), tr. 15
33
chậm trễ mà cịn bao gồm chi phí [bên bị tạm ngừng] phải chịu khi cung cấp bảo đảm đầy đủ.”92
Tuy nhiên, điều này dẫn đến câu hỏi bên bị tạm ngừng có cần phát hành một thơng báo xác nhận căn cứ nêu trong thông báo là sai hay khơng. Khơng có một câu trả lời rõ ràng trong trường hợp này. Nhưng dựa trên nghĩa vụ thiện chí, thiết nghĩ bên bị tạm ngừng nên đưa ra một thơng báo đính chính lại nội dung, căn cứ mà bên tạm ngừng dựa vào, đồng thời xác nhận lại khả năng hoàn thành nghĩa vụ đúng hạn. Lúc này sẽ giúp cho bên tạm ngừng tái khởi động nghĩa vụ một cách sớm nhất, hạn chế tổn thất của các bên. Đồng thời, các bên có thể đạt được mục tiêu ban đầu của mình khi ký kết hợp đồng.
