Đánh giá chung về quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật hìnhsự về tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thông

- Đưa lên mạng máy tính,mạng viễn thơng, mạng Internet những thơng tin

2.5. Đánh giá chung về quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật hìnhsự về tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thông

Hiện nay, hệ thống mạng ở nước ta ngày càng phát triển và được ứng dụng rộng rãi nhằm mục đích phát triển kinh tế, xã hội và đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của người dân Việt Nam. Nhưng trong giai đoạn này, hệ thống mạng lại bị lợi để sử dụng sai mục đích mà nhà nước đề ra, không những làm chậm sự phát triển kinh tế, xã hội, xâm phạm lợi ích của cơ quan, tổ chức, cá nhân, xâm phạm an tồn thơng tin, an ninh thông tin… nguy cơ đe dọa đến cả an ninh chính trị của quốc gia. Do vậy, cần có những biện pháp nghiêm minh để trừng trị tội phạm.

Tội phạm này tác động đến sự nhảy cảm của con người đối với những thơng tin trên mạng, có thể là những thơng tin bôi xấu danh dự của người khác, tin đồn thất thiệt…không đợi đến lúc tội phảm xảy ra, rồi sau đó mới tìm biện

pháp xử lý, như thế là quá muộn. Chủ động phòng ngừa là biện pháp phải được thực hiện ngay từ đầu, bởi đây được xem là biện pháp hữu hiệu nhất để giảm tối thiểu mức thiệt hại xảy ra.

Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng có thể xảy ra mọi lúc, mọi nơi chỉ cần có chiếc máy tính hoặc thiết bị khác có kết nối mạng cùng với sự hiểu biết đơn giản về máy tính thì chủ thể có thể thực hiện hành vi phạm tội, gây ra những hậu quả khơn lường. Trước tình hình đó, việc tìm ra những bất cập trong công tác điều tra, phát hiện và xử lý tội phạm, để từ đó tìm ra những giải pháp đấu trang có hiệu quả là một vấn đề cần thiết.

Nhìn chung, hiện nay việc đấu tranh phòng chống tội đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin mạng máy tính, mạng viễn thơng ở nước ta còn gặp phải những bất cập sau:

- Những bất cập trong quy định về Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin mạng máy tính, mạng viễn thơng.

- Những bất cập trong cơng tác chủ động phịng ngừa, phát hiện và xử lý Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin mạng máy tính, mạng viễn thơng.

- Những bất cập trong công tác quản lý Nhà nước về thông tin trên mạng.

2.5.1. Những bất cập trong quy định của BLHS về Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng

Từ khi thành lập đến nay nhà nước ta khơng ngừng hồn thiện hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống pháp luật hình sự nói riêng, đặc trưng nhất là sự ra đời của Bộ luật hình sự 1985 - Bộ luật hình sự đầu tiên của nước cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và sau đó là Bộ luật hình sự 1999, sửa đổi bổ sung năm 2009 và hiện nay là BLHS năm 2015 sử đổi, bổ sung năm 2017. Tùy vào từng thời điểm và điều kiện xã hội mà sửa đổi pháp luật cho phù hợp. Tuy nhiên, dù có những quy định mang tính dự báo và trải qua sửa đổi bổ sung nhưng bộ luật hình sự vẫn cịn tồn tại nhiều bất cập, chưa phát huy được vai trị là cơng cụ sắc bén trong đấu tranh phòng chống tội phạm đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin mạng máy tính, mạng viễn thơng. Trong phạm vi nghiên cứu, người viết nêu ra một số bất cập trong quy định về Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin mạng

máy tính, mạng viễn thơng trong luật hình sự Việt Nam để góp phần kiến nghị bổ sung hồn thiện các chế định hình sự về Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng để luật hình sự thật sự là cơng cụ sắc bén trong cơng cuộc đấu tranh phịng chống tội phạm mới trong giai đoạn mới.

Thứ nhất, về hành vi khách quan của tội phạm

Tại Khoản 1 Điều 288 BLHS quy định hành vi khách quan của tội Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin mạng máy tính, mạng viễn thơng bao gồm 3 dạng hành vi:

 Đưa lên mạng máy tính, mạng viễn thơng những thơng tin trái với quy

định của pháp luật, nếu không thuộc một trong các trường hợp quy định tại các điều 117, 155, 156 và 326 của Bộ luật này;

 Mua bán, trao đổi, tặng cho, sửa chữa, thay đổi hoặc cơng khai hóa

thơng tin riêng hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân trên mạng máy tính, mạng viễn thông mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó;

 Hành vi khác sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng.

Đối với dạng hành vi thứ nhất: “Đưa lên mạng máy tính, mạng viễn thông những thông tin trái với quy định của pháp luật” tác giả cho rằng chưa đáp ứng được yêu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm trong giai đoạn hiện nay và chưa phù hợp với Luật an ninh mạng năm 2018. Cụ thể như sau:

Về thực tiễn, ngoài hành vi “đưa lên” mạng máy tính, mạng viễn thông

những thông tin trái quy định của pháp luật thì cịn xuất hiện những trường hợp các đối tượng khi chưa kiểm chứng, sàng lọc thông tin đã vội vàng share (chia sẻ) ngay những thông tin bịa đặt, thông tin giả... chỉ mong muốn khẳng định bản thân, nhưng những cái share vơ hồn ấy có thể gây hậu quả nghiêm trọng, thậm chí “giết chết” cả mạng người.

Chẳng hạn, vào tháng 7/2017, cộng đồng mạng bất ngờ rộ lên tin 2 nữ sinh hiếp dâm thanh niên tới chết được xuất phát từ một trang mạng. Đáng chú ý, thông tin này được biên soạn như một bản tin báo chí thực sự với nội dung như Cơng an huyện Tánh Linh (tỉnh Bình Thuận) đã bắt giữ 2 cơ gái vì hiếp dâm 1 nam thanh niên khiến người này tử vong. Đáng chú ý, bản tin này đăng tải hình

của 2 cơ gái ở độ tuổi 19 tuổi và 20 tuổi, được cho là ngụ xã Măng Tố, huyện Tánh Linh và các tình tiết gây án khiến cho nó thu hút được người xem. Chỉ trong một thời gian ngắn, thông tin trên bất ngờ được like và share (chia sẻ) chóng mặt trên khắp các diễn đàn, trang Facebook và đi cùng những bình luận khiếm nhã. Thậm chí, có nhiều người cịn đi truy lùng Facebook của 2 cô gái trên để “trả thù” cho nạn nhân nam xấu số. Ngay thời điểm đó, 2 cơ gái trong bức ảnh được đăng tải đã lên tiếng rằng họ bị lấy ảnh và bịa đặt thông tin. Dù bạn bè và người thân của 2 cô gái trên liên tục lên “kêu oan” nhưng với sức lan truyền mạnh mẽ trên mạng xã hội, vẫn không thể dập tắt được dư luận. Sự việc được đẩy lên đỉnh điểm khiến cho 1 trong 2 cô gái trên không dám ra ngồi đường và thậm chí có 1 cơ gái cịn cho biết vì thơng tin đó mà mệt mỏi, địi tử tự.

Về mặt pháp lý, tại điểm a Khoản 1 Điều 18 Luật an ninh mạng năm 2018

quy định về hành vi sử dụng không gian mạng, công nghệ thông tin, phương tiện điện tử để vi phạm pháp luật về an ninh quốc gia, trật tự, an tồn xã hội trong đó có hành vi “Đăng tải, phát tán thông tin trên không gian mạng có nội dung quy định tại các khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều 16 và hành vi quy định tại khoản 1 Điều 17của Luật này”. Như vậy, bên cạnh hành vi “đăng tải” thì hành vi “phát tán” các thông tin trái quy định của pháp luật cũng là dạng hành vi bị cấm theo Luật an ninh mạng năm 2018.

Chính vì vậy, các quy định của BLHS năm 2015 về hành vi khách quan của tội phạm cũng phải sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn và quy định của Luật an ninh mạng năm 2018.

Thứ hai, về dấu hiệu hậu quả của tội phạm

Tại khoản 1 Điều 288 BLHS quy định, hành vi đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng chỉ CTTP khi “thu lợi bất chính từ

50.000.000 đồng đến dưới 200.000.000 đồng hoặc gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng hoặc gây dư luận xấu làm giảm uy tín của Cơ quan, tổ chức, cá nhân”. Trong đó, dấu hiệu “gây dư luận xấu làm giảm uy tín

của Cơ quan, tổ chức, cá nhân” theo quan điểm của tác giả là rất khó xác định và áp dụng trong thực tiễn. Trường hợp này cần sửa lại thành “gây ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của Cơ quan, tổ chức, cá nhân”.

Thứ ba, về quy định loại trừ tại Điều 288 Bộ luật Hình sự

Tại điểm a khoản 1 Điều 288 Bộ luật Hình sự, nhà làm luật chỉ liệt kê loại trừ 4 trường hợp công bố thông tin bất hợp pháp thỏa cấu thành tội phạm tại Điều 117, 155, 156 và 326 BLHS sẽ không bị xử theo Điều 288. Như vậy, ta có thể ngầm hiểu mọi trường hợp cơng bố thông tin khác đều sẽ bị xử lý theo quy định tại Điều 288 Bộ luật Hình sự.

Vậy nhưng, đối với những tội phạm truyền thống có thể thực hiện bằng sự trợ giúp của công nghệ thông tin và viễn thông trong việc công bố thông tin như tội phạm tại Điều 159 (Tội xâm phạm bí mật hoặc an tồn thư tín, điện thoại, điện tính hoặc hình thức trao đổi thơng tin riêng tư của người khác), Điều 225 (Tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan), Điều 226 (Tội xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp), Điều 209 (Tội cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu sự thật trong hoạt động chứng khoán), Điêu 37 (Tội cố ý làm lộ bí mật nhà nước),…theo sự phân tích loại suy ở trên, chỉ được xử lý theo Điều 288 Bộ luật Hình sự? Bởi về bản chất hành vi công bố thông tin thỏa cấu thành những tội phạm trên đều là việc công bố trái pháp luật. Vậy liệu việc quy định loại trừ chỉ bốn trường hợp tại Điều 117, 155, 156 và 326 Bộ luật Hình sự có là hợp lý?

Do vậy, thiết nghĩ việc xóa bỏ quy định loại trừ Điều 117, 155, 156 và 326 trong quy phạm là cần thiết để đảm bảo tính logic của một văn bản pháp luật. Những tội phạm truyền thống khác được thực hiện dưới sự trợ giúp của công nghệ thơng tin và viễn thơng vẫn có thể xét xử với tình tiết sử dụng cơng nghệ thông tin và viễn thông để thực hiện hành vi phạm tội.

Thứ tư, quy định về dấu hiệu “thu lợi bất chính từ 50.000.000 đồng…”

tại khoản 1 Điều 288 Bộ luật hình sự, xét về mặt từ ngữ, có thể thấy tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự do thu lợi bất chính chỉ áp dụng thu lợi đối với vật chất, đó là số tiền từ 50.000.000 triệu đồng. Quy định nêu trên của luật hình sự Việt Nam đã loại trừ hình thức thu lợi bất chính đối với những lợi ích về mặt tinh thần. Tuy nhiên, trong thực tế người phạm tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng thực hiện các hành vi như mua, bán hay trao đổi thu được khơng chỉ là lợi ích về mặt vật chất mà cịn có các lợi ích về mặt tinh thần. Ví dụ: quan hệ tình dục, thăng chức…Do vậy, những lợi ích về mặt

tinh thần có được do thu lợi bất chính sẽ khơng được xem là tình tiết định tội đối với hành vi phạm tội này, mặc dù xét về mặt lý luận và thực hiện thì lợi ích về mặt tinh thần đều là mục đích mà tội phạm này hướng đến. Quy định “thu lợi bất chính từ 50.000.000 đồng…” tại khoản 1 Điều 288 BLHS xuất phát từ quan điểm cho rằng có thu lợi bất chính từ một 50.000.000 đồng trở lên là lợi ích về vật chất lớn và có tác động lớn đến hành vi của người phạm tội nên quy định là tình tiết định tội (thay thế cho dấu hiệu gây hậu quả nghiêm trọng theo BLHS năm 1999). Bên cạnh đó, những lợi ích về mặt tinh thần được xem là khó xác định, vì vậy sẽ khó quy kết và chứng minh về mặt tố tụng. Đây là một hạn chế rất lớn, trên thực tế hành vi đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng diễn ra thu được những lợi ích đa dạng. Vì vậy trong giai đoạn hiện nay nếu chỉ áp dụng tình tiết định tội đối với những lợi ích thuần túy về mặt vật chất, sẽ là một khiếm khuyết lớn, là một hạn chế trong quá trình đấu tranh và xử lý tội phạm này, người viết cho rằng dù thu lợi bất chính là lợi ích về vật chất hay tinh thần nếu nó được xem là lợi ích có được từ hành vi đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng nếu thỏa mãn nhu cầu của người phạm tội và ảnh hưởng đến việc quản lý môi trường mạng thì cũng cần xem xét, đánh giá việc ghi nhận là tình tiết định tội.

2.5.2. Những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng

Trong cơng tác chủ động phịng ngừa và phát hiện tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng bộc lộ nhiều hạn chế, chưa chủ động phát hiện tội phạm trước khi nó xảy ra mà chỉ sau khi tội phạm hoàn thành rồi mới vào cuộc điều tra, truy tìm người đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng. Hiện nay, cơng tác chủ động phịn ngừa tội phạm là vấn đề nan giải, bởi trong giai đoạn hội nhập quốc tế số lượng người dung internet ở Việt Nam là rất lớn không giới hạn ở một tầng lớp, một giai cấp hay một nhóm đối tượng cụ thể nào chứ khơng giống như các tội phạm về tham nhũng chủ thể của tội phạm là những người có chức vụ, quyền hạn. Những hạn chế, thiếu xót trong cơng tác chủ động phịng ngừa và phát hiện tội phạm khiến công tác đấu tranh phòng chống tội phạm chưa được như mong muốn. Tình trạng trên là do cơ quan bảovệ pháp luật còn những hạn chế sau:

Cơ chế thanh tra, kiểm tra, giám sát đối với các tổ chức, doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ internet còn chưa chặt chẽ.

Cơ quan chuyên trách đấu tranh phòng chống tội phạm trong lĩnh vực cơng nghệ thơng tin nói chung và Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thơng tin mạng máy tính, mạng viễn thơng nói riêng chỉ mới được thành lập ở Bộ công an, Cơng an của một số tỉnh, thành phố, chưa có quy mơ rộng khắp.

Trong công tác xử lý tội phạm cũng gặp nhiều khó khăn, khi phát hiện tội phạm nhưng không đủ cơ sở để chứng minh, kết tội người phạm tội cơ quan tố tụng cịn lúng túng trong q trình xử lý.

Thứ nhất, về vấn đề thu thập, bảo quản, đánh giá chứng cứ.

Trong các vụ án thuộc lĩnh vực cơng nghệ thơng tin thì các dấu vết được thuthập thường thể hiện là các chứng cứ điện tử10. Do đó việc thu thập, bảo quản và xử lý các chứng cứ này để chứng minh tội phạm địi hỏi phải tn quy trình nghiêm ngặt, nếu không rất dễ làm mất các dấu vết không khôi phục được. Lý do là loại chứng cứ điện tử nếu không được lưu giữ giám sát theo quy trình được pháp luật quy định thì sẽ khơng bảo tồn được tính chính xác tồn vẹn so với nguyên gốc vì đặc điểm của loại tài liệu này rất dễ có thể bị sửa chữa thông tin. Trong thực tiễn, những dữ liệu máy tính thể hiện phương thức, thủ đoạn phạm tội của tội phạm công nghệ cao cho đến nay chưa được coi là chứng cứ nếu không xử lý tốt bằng các biện pháp tố tụng, chuyển hóa. Ngồi ra, giữa các cơ quan tố tụng cịn có những nhận thức chưa thống nhất về thủ đoạn phạm tội cũng như cách thức vận dụng pháp luật để giải quyết án. Chính vì vậy, việc đánh giá chứng cứ để chứng minh tội phạm là hết sức khó khăn.

Thứ hai, về trình độ của đội ngũ điều tra viên, kiểm sát viên, thẩm phán

và trang thiết bị của các cơ quan pháp luật còn chưa được trang bị đầy đủ và phù hợp. Chẳng hạn như thông tin Cục trưởng C50 Nguyễn Thanh Hóa “giữ chức vụ

cục trưởng nhưng khơng có hiểu biết gì về mạng máy tính, mạng viễn thơng,