dịch thế chấp trong hoạt động tín dụng
Như đã phân tích trên, việc giao dịch bảo đảm bị Tịa án tuyên vô hiệu biến một khoản vay có tài sản bảo đảm thành khoản vay khơng có tài sản bảo đảm, có thể gây rủi ro lớn cho bên nhận bảo đảm. Nguyên nhân dẫn đến thực trạng nêu trên chủ yếu xuất phát từ sự bất cập của các quy định pháp luật, cụ thể như sau:
Thứ nhất, trong một số trường hợp pháp luật hiện hành coi thủ tục công chứng, chứng thực hay đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp9, đồng nhất thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm là thời điểm công chứng, chứng thực hoặc thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm. Pháp luật quy định như trên là chưa thống nhất, gây khó khăn cho các chủ thể tham gia
9
quan hệ thế chấp, đồng thời đây cũng là nguyên nhân phát sinh nhiều tranh chấp trong hoạt động tín dụng. Trên thực tế, cả thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp vẫn được một số Toà án phán quyết là những điều kiện bắt buộc có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm nếu như không thực hiện thủ tục này đều bị tuyên vơ hiệu. Trong ví dụ nêu trên, mặc dù hợp đồng thế chấp giữa hai bên đã được công chứng nhưng do không được đăng ký giao dịch bảo đảm nên vẫn bị Tịa án tun vơ hiệu. Như vậy, việc các bên thực hiện việc công chứng hợp đồng theo quy định pháp luật nhưng pháp luật lại phủ nhận giá trị hiệu lực của việc cơng chứng. Do đó, mặc dù là giao dịch dân sự nhưng pháp luật lại coi trọng những quy định, thủ tục hành chính hơn là sự tự do, tự nguyện ý chí của các bên.
Về nguyên tắc, giao dịch thế chấp được xác lập là kết quả của sự tự nguyện thỏa thuận nên có hiệu lực ràng buộc giữa các bên khi được xác lập không trái với quy định pháp luật. Về bản chất, đăng ký thế chấp chỉ là điều kiện cần thiết để bên nhận thế chấp hồn thiện quyền của mình trên tài sản thế chấp, để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng đối với bên thứ ba chứ không thể đồng thời là thời điểm để làm phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp. Do vậy, thời điểm phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp chỉ phải tuân theo các quy định về hiệu lực của một giao dịch dân sự nói chung10. Trên cơ sở quyền được tạo lập từ giao dịch thế chấp nếu bên nhận thế chấp muốn quyền đó vượt ra ngồi khn khổ của một giao dịch giữa hai bên để có giá trị với các tất cả các chủ thể khác thì phải làm tiếp một thủ tục có tính chất hành chính, đó là công bố quyền thông qua việc đăng ký. Theo quy định tại Điều 325 Bộ luật Dân sự 2005 cũng như Điều 308 Bộ luật Dân sự 2015 thì việc đăng ký thế chấp để khẳng định quyền ưu tiên của bên nhận thế chấp trong mối quan hệ giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm. Hiệu lực của giao dịch thế chấp và hiệu lực đối kháng của thế chấp với người thứ ba không thể đồng nhất với nhau.
Thứ hai, pháp luật thực định công nhận cả việc đăng ký thế chấp bắt buộc và đăng ký thế chấp tự nguyện11
làm nảy sinh một số bất cập như sau: Trong cùng một biện pháp bảo đảm nhưng có trường hợp thế chấp phải đăng ký và khơng phải đăng ký có thể tạo nên sự khơng cơng bằng giữa các chủ thể khi pháp luật quy định thứ tự
10
Điều 405 Bộ luật Dân sự 2005, Điều 401 Bộ luật Dân sự 2015.
11
Điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, Khoản 1 Điều 95 Luật Đất đai 2013.
ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm dựa trên thời điểm đăng ký. Như vậy, pháp luật lại chỉ bảo vệ người đăng ký thế chấp trước, bất chấp đó có thể là giao dịch bội ước, gian dối, giả tạo... Chẳng hạn, dù cho hai bên đã công chứng hợp đồng thế chấp tài sản nhưng vì một lý do nào đó mà tài sản đó lại được mang đi thế chấp cho người khác ngồi ý chí của bên nhận thế chấp ban đầu, thì người nhận thế chấp đầu tiên không đăng ký hoặc “chậm chân” đăng ký thế chấp sau sẽ hoàn tồn khơng được bảo vệ. Nếu như vậy, thì việc đồng thời phải thực hiện thủ tục công chứng và thủ tục đăng ký thế chấp là một đòi hỏi phi lý, tiếp tay cho sự gian lận, lật lọng, trốn tránh nghĩa vụ phát sinh trước. Ngoài ra, chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng chưa thấy quy định nào khẳng định việc không công chứng hay khơng đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vơ hiệu. Tuy nhiên, với một loạt quy định liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đã dẫn đến cách hiểu phổ biến là cứ không công chứng hoặc không đăng ký giao dịch bảo đảm trong các trường hợp bắt buộc phải thực hiện thì đều là vô hiệu.