- Về mặt khách quan: Hai tội phạm này khác nhau chủ yếu ở hành vi khách quan của tội phạm, là dấu hiệu để phân biệt giữa hai tội Cụ thể:
2.3.1. Những hạn chế, sai sót trong định tội danh và quyết định hình phạt đối với tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác vớ
với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi và nguyên nhân
2.3.1. Những hạn chế, sai sót trong định tội danh và quyết định hình phạt đối với tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với phạt đối với tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi
Bên cạnh những mặt tích cực, kết quả đạt được như đã phân tích ở trên, việc định tội danh và quyết định hình phạt đối với tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi vẫn
cịn một số hạn chế, thiếu sót nhất định ảnh hưởng tiêu cực đến đến công tác đấu tranh phòng chống loại tội phạm này. Những hạn chế thiếu sót này có cả trong hoạt động định tội danh và cả trong quyết định hình phạt.
* Thứ nhất, trong định tội danh:
Từ thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự trong giải quyết các vụ án về tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi cho thấy, bên cạnh những mặt tích cực, hoạt động định tội danh đối với vụ án giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi tại Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh cũng cịn có những hạn chế, sai sót như:
Một là, hạn chế, sai sót trong xác định tuổi của chủ thể tội phạm
Đối với tội giao cấu với hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 đến dưới 16 tuổi bên cạnh việc xác định chính xác độ tuổi của người bị hại thì việc xác định độ tuổi của người phạm tội cũng rất quan trọng khi định tội danh. Bộ luật hình sự năm 2015 qui định chủ thể phải là người từ 18 tuổi trở lên và phải có năng lực trách nhiệm hình sự. Do đó, mọi trường hợp khi thực hiện hành vi giao cấu hoặc quan hệ tình dục khác chưa đủ 18 tuổi đều không phải là chủ thể của tội phạm này và hành vi của họ không cấu thành tội phạm. Vụ án sau đây là một minh chứng cụ thể:
Nguyễn Văn Thành (sinh năm 1995) và Nguyễn Thị Tuyết (sinh ngày 22/4/1999) có quan hệ tình cảm với nhau. Khoảng 21 giờ ngày 19/12/2013, Thành trở Tuyết về số nhà 153/18/1 tổ 2, khu phố 3, phường Tân Phú, Quận 9 chơi. Đến khoảng 23 giờ 30 cùng ngày, Tuyết và Thành vào phòng ngủ của Thành nói chuyện. Tại đây, Thành nảy sinh ý định quan hệ tình dục với Tuyết và Tuyết đồng ý. Thành ôm hôn, cởi quần áo của Tuyết và tự cởi quần áo của mình rồi thực hiện hành vi giao cấu. Đến khoảng 02 giờ 20 ngày 20/01/2013, Thành tiếp tục giao cấu với với Tuyết. Sau đó, cả hai nằm ngủ đến 04 giờ ngày 20/12/2013, Thành tiếp tục giao cấu với Tuyết. Khoảng 5 giờ ngày
20/12/2013, Thành đưa Tuyết về nhà thì bị mẹ của Tuyết là bà Nguyễn Thị Phương phát hiện Tuyết có quan hệ tình dục với Thành nên đã trình báo với cơng an phường Tân Phú.
Cơ quan Cảnh sát điều tra điều tra Công an Quận 9 tiếp nhận tin báo tố giác tội phạm của bà Phương và tiến hành thụ lý, điều tra và ra quyết định khởi tố vụ án, khởi tố bị can đối với Nguyễn Văn Thành về tội “Giao cấu với trẻ em” và đề nghị Viện kiểm sát phê chuẩn. Qua kiểm sát hoạt động điều tra thu thập chứng cứ, Viện kiểm sát nhân dân Quận 9 nhận thấy Thành khai sinh năm 1995 nhưng chưa có giấy khai sinh để xác định chính xác độ tuổi của Thành. Do đó, Viện kiểm sát nhân dân Quận 9 không đồng ý phê chuẩn và đề nghị Cơ quan Cảnh sát điều tra Công an Quận 9 tiếp tục bổ sung chứng cứ là giấy khai sinh của Thành để làm cơ sở truy cứu trách nhiệm hình sự đối với bị can Thành. Căn cứ bản sao giấy khai sinh đã được thu thập do cơ quan có thẩm quyền xác nhận thì xác định Thành sinh ngày 05/3/1996, tính đến ngày phạm tội là ngày 19/12/2013 thì Thành 17 tuổi 9 tháng 14 ngày, nghĩa là Thành chưa đủ 18 tuổi (chưa thành niên). Mặc dù Thành giao cấu với Tuyết khi Tuyết mới 13 tuổi 8 tháng 25 ngày nhưng Thành chưa đủ 18 tuổi nên so với quy định thì hành vi của Thành chưa thỏa mãn về điều kiện về chủ thể nên chưa đủ yếu tố cấu thành tội giao cấu với trẻ em. Vì vậy, Viện kiểm sát nhân dân Quận 9 có cơng văn đề nghị Cơ quan Cảnh sát điều tra Công an Quận 9 ra quyết định hủy bỏ Quyết định khởi tố vụ án hình sự, khởi tố bị can đối với Nguyễn Văn Thành, ra quyết định khơng khởi tố vụ án hình sự.
Qua vụ việc nêu trên cho thấy Điều tra viên thiếu sót trong việc thu thập chứng cứ để xác định độ tuổi của chủ thể phạm tội nên việc Cơ quan Cảnh sát điều tra Công an Quận 9 ra Quyết định khởi tố vụ án hình sự, khởi tố bị can đối với Nguyễn Văn Thành là chưa chính xác.
Hai là, hạn chế, sai sót trong việc chứng minh có hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác
Trong BLHS năm 1999 cũng như BLHS năm 2015 không mô tả rõ thế nào là hành vi giao cấu. Do đó, trong thực tiễn điều tra, truy tố xét xử, hành vi giao cấu vẫn được hiểu theo hướng dẫn tổng kết số 329 của Tòa án nhân dân tối cao. Tuy nhiên, trong giai đoạn hiện nay, hành vi giao cấu như trong Bảng tổng kết 329 khơng cịn phù hợp với thực tế. Bởi vì, cùng với sự mở cửa hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng, một số hình thức xâm hại tình dục mới đã xâm nhập vào nước ta như: bằng miệng, bằng các dụng cụ tình dục hoặc quan hệ qua đường hậu mơn…. Ở nước ta có nhiều vụ án xảy ra trong trường hợp người phạm tội đưa dụng cụ tình dục hoặc đưa tay vào bộ phận sinh dục của các em nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh dục mình. Đối với trường hợp này, khi giám định cũng chỉ kết luận cơ quan sinh dục của nạn nhân bị tổn thương do vật cứng và cũng khơng tìm thấy tinh dịch nghĩa là khơng có hành vi giao cấu theo đúng nghĩa. Do đó, khơng có đủ căn cứ để xử lý hình sự về tội phạm này. Để khắc phục bất cập này, BLHS năm 2015 đã qui định bổ sung hành vi quan hệ tình dục khác trong cấu thành tội phạm cơ bản của tội phạm này nhưng nhà làm luật không qui định, liệt kê các hành vi quan hệ tình dục khác. Để thống nhất trong việc giải quyết đối với loại tội phạm này, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành Nghị quyết số 06/NQ-HĐTP ngày 01/10/2019 về việc hướng dẫn áp dụng quy định từ Điều 141 đến Điều 147 BLHS và việc xét xử các vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi thì hành vi quan hệ tình dục khác được giải thích, hướng dẫn tại khoản 2 Điều 3. Tuy nhiên, trong quá trình điều tra, một số Điều tra viên cịn thiếu sót trong việc thu thập chứng cứ để chứng minh có hành vi quan hệ tình dục khác hay không. Vụ án cụ thể dưới đây là một minh chứng:
Nguyễn Thị Nhi sinh năm 2005, nơi ở tại số 17 Nguyễn Duy Trinh, phường Trường Thạnh, Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh bỏ học đi chơi cùng với Huỳnh Văn Hảo sinh năm 1998, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú xã An Mỹ, huyện Kế Sách, tỉnh Sóc Trăng, nơi ở tại nhà khơng số, tổ 7, khu phố
Phước Hiệp, phường Trường Thạnh, Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh. Đến ngày 15/9/2019 bà Nguyễn Thị Nguyệt (mẹ đẻ của Nguyễn Thị Nhi), nơi ở tại số 17 Nguyễn Duy Trinh, phường Trường Thạnh, Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh phát hiện Nhi bỏ học và có quan hệ tình dục với Huỳnh Văn Hảo nên đến Công an phường Trường Thạnh trình báo. Cơng an phường Trường Thạnh lấy lời khai của Hảo nhưng Hảo phủ nhận việc quan hệ với Nhi. Kết luận giám định số 182/TD.19 của Trung tâm pháp y, ngày 18/10/2019 kết luận: màng trinh rách cũ; không thấy tinh trùng trong dịch phết âm đạo và vùng hậu môn. Hiện khơng thấy túi thai trên siêu âm, khơng có nhân chứng. Do đó khơng đủ cơ sở xác định Huỳnh Văn Hảo đã giao cấu với Nguyễn Thị Nhi nên Cơ quan Cảnh sát điều tra Cơng an Quận 9, TP. Hồ Chí Minh căn cứ khoản 1 Điều 157 Bộ luật Tố tụng hình sự có Quyết định không khởi tố đối với vụ việc trên.
Với vụ án nêu trên, mặc dù không chứng minh được có hành vi giao cấu. Tuy nhiên, q trình điều tra, có sai sót chưa xác minh làm rõ có hành vi quan hệ tình dục khác theo Nghị quyết số 06/NQ-HĐTP ngày 01/10/2019 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao đã có hướng dẫn giải thích khơng. Điều này cũng có thể thể dẫn tới để lọt tội phạm.
* Thứ hai, trong quyết định hình phạt:
Việc quyết định hình phạt đối với bị cáo phạm tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi về cơ bản là đúng người, đúng tội, đúng pháp luật. Nhìn chung, hình phạt đã tuyên đối với bị cáo tương xứng với mức độ nguy hiểm xã hội của hành vi người phạm tội cũng như các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự, đặc điểm nhân thân người phạm tội. Tuy nhiên, trên thực tế khi áp dụng hình phạt vẫn cịn những hạn chế, sai sót như:
Sai sót trong việc cân nhắc, đánh giá các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự dẫn tới hình phạt đã tuyên chưa thật sự phù hợp với tính chất, mức độ
nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Vụ án sau đây là một minh chứng:
Vào khoảng cuối tháng 3/2015, Trần Quang Hiếu, sinh ngày 12/4/1997 quen biết với em Cao Hồng Quế, sinh ngày 08/3/2000, sau đó cả hai phát sinh tình cảm. Khoảng 20 giờ 00 ngày 22/5/2015, Quế ở nhà một mình nên điện cho Hiếu đến nhà Quế chơi tại địa chỉ 12 đường số 1, khu phố 2, phường Tân Phú, Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh. Tại đây, Quế và Hiếu vào phòng ngủ của Quế nằm ơm hơn nhau và quan hệ tình dục. Sợ Quế có thai nên Hiếu đến tiệm thuốc mua một viên ngừa thai khẩn cấp mang về đưa cho Quế uống rồi Hiếu đi về nhà. Ngày 28/5/2015, mẹ của Quế là chị Mai Thị Hồng kiểm tra điện thoại của Quế và phát hiện Quế và Hiếu nhắn tin về việc quan hệ tình dục trên. Ngày 29/5/2015, chị Hồng đưa Quế đến Công an phường Tân Phú, Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh trình báo sự việc.
Trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử Trần Quang Hiếu đã khai nhận toàn bộ sự việc nêu trên. Về trách nhiệm dân sự, gia đình chị Mai Thị Hồng yêu cầu bị cáo Trần Quang Hiếu bồi thường 70 triệu.
Bản án số 17/2016/HSST ngày 21/01/2016 của Tịa án nhân dân Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh nhận định bị cáo thành khẩn khai báo, ăn năn hối cải, nhân thân tốt chưa có tiền án tiền sự nên áp dụng điểm p khoản 1, Khoản 2 Điều 46 xử phạt bị cáo 12 tháng tù. Đối với trường hợp này, Hội đồng xét xử đã áp dụng tình tiết giảm nhẹ ở khoản 2 Điều 46 BLHS năm 1999 là chưa đúng với Nghị quyết 01/2000 của Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số qui định trong phần chung của BLHS năm 1999. Bên cạnh đó, bị cáo Trần Quang Hiếu chưa bồi thường khắc phục hậu quả, bị cáo lợi dụng bị hại còn nhỏ chưa phát triển đầy đủ về tâm sinh lý, chưa nhận thức hết được tác hại của việc quan hệ tình dục để dụ dỗ bị hại thuận tình cho bị cáo thực hiện hành vi giao cấu. Hành vi của Hiếu là nguy hiểm cho xã hội, đã trực tiếp xâm phạm đến sự phát triển bình thường về thể chất và sinh lý (sức khỏe tình dục)
của trẻ em được pháp luật bảo vệ, hành vi này không những ảnh hưởng đến tương lai của người bị hại mà cịn ảnh hưởng đến gia đình người bị hại nên cần phải xử nghiêm để răn đe phòng ngừa nhưng Hội đồng xét xử quyết định xử phạt bị cáo Hiếu ở mức tối thiểu của khung hình phạt là chưa tương xứng với tính chất mức độ nguy hiểm của hành vi.
Ngoài ra, khi áp dụng Điều 47 BLHS năm 1999 để quyết định hình phạt nhẹ hơn qui định của Bộ luật, có trường hợp Hội đồng xét xử không viện dẫn Điều 47 trong bản án. Vụ án sau đây là một minh chứng:
Nguyễn Văn Kỳ, sinh năm 1993 và Vũ Thị Kim, sinh ngày 17/02/2003 có quan hệ tình cảm với nhau. Khoảng 9 giờ 00 phút ngày 20/8/2016, Kỳ điều khiểu xe mô tô từ chở Kim từ Đồng Nai đến gần khu du lịch Suối Tiên uống nước và thuê phòng trọ tại số 11/11, khu phố 2, phường Tân Phú, Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh nghỉ trưa. Tại đây, Kỳ nảy sinh ý định giao cấu với Kim. Kim đồng ý, Kỳ cởi quần áo của Kim và tự cởi quần án của mình rồi thực hiện hành vi giao cấu với Kim. Đến khoảng 17 giờ, Kỳ trả phịng và điều khiển xe mơ tơ chở Kim đi chợ mua quần áo. Khoảng 22 giờ cùng ngày, Kỳ chở Kim đến phòng 200 của khách sạn Hoàng Danh, địa chỉ số 10, đường số 2, khu phố 3, phường Tân Phú, Quận 9, thành phồ Hồ Chí Minh để nghỉ qua đêm. Tại đây Kỳ tiếp tục giao cấu với Kim. Sau khi giao cấu xong, cả hai ngủ đến khoảng 6 giờ 30 phút ngày 21/8/2016, Kỳ tiếp tục giao cấu với Kim. Sau đó, cả hai trả phòng và đi chơi đến 15 giờ ngày 21/8/2016, Kỳ chở Kim về nhà thì cha của Kim là ơng Vũ Văn Kha phát hiện Kỳ đã giao cấu với Kim nên đến Công an phường Tân Phú trình báo.
Tại bản án sơ thẩm số 11/2015/HSST ngày 24/01/2017 của Tòa án nhân dân Quận 9, Thành phố Hồ Chí Minh, Hội đồng xét xử áp dụng điểm a, khoản 2 Điều 115, điểm b, p khoản 1, khoản 2 Điều 46, Điều 33 BLHS năm 1999 xử phạt Nguyễn Văn Kỳ 02 năm tù về tội Giao cấu với trẻ em (trong khi Khoản 2 Điều 115 qui định khung hình phạt từ 3 năm đến 10 năm)
Như vậy, đối với trường hợp này, Hội đồng xét xử đã có sai sót là khơng viện dẫn Điều 47 nhưng vẫn quyết định hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt được áp dụng.