tƣơng lai
33
Đối với tài sản thế theo quy định tại Thông tư số 07/2003/TT – NHNN ngày 19/05/2003 quy định đối với các loại tài sản được dùng để thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng :
“a) Nhà ở, cơng trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, cơng trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất; b) Giá trị quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp;
c) Tầu biển theo quy định của Bộ Luật Hàng hải Việt Nam, tầu bay theo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp;
d) Tài sản hình thành trong tương lai là bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch thế chấp và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, cơng trình xây dựng, các bất động sản khác mà bên thế chấp có quyền nhận;
đ) Các tài sản khác theo quy định của pháp luật”
Trường hợp thế chấp tồn bộ tài sản có vật phụ, thì vật phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp.
Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản có vật phụ, thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận.
Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp” [26, Mục 2.2].
Như vậy tài sản được liệt kê trên mới được đem ra thế chấp để đảm bảo cho khoản vay còn những tài sản chưa được liệt kê trên thì bên nhận thế chấp sẽ không chấp thuận nhận thế chấp.
Để trở thành tài sản thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng, tài sản trên phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
- Tài sản phải thuộc quyền sở hữu hoặc thuộc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay, bên bảo lãnh theo quy định sau đây:
- Đối với giá trị quyền sử dụng đất, phải thuộc quyền sử dụng của khách hàng vay theo quy định của pháp luật về đất đai;...
- Đối với tài sản của doanh nghiệp nhà nước, thì phải là tài sản do Nhà nước giao cho doanh nghiệp đó quản lý, sử dụng và được dùng để bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp nhà nước;.....
- Đối với tài sản khác, thì phải thuộc quyền sở hữu của khách hàng vay: Trường hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, thì khách hàng vay phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản.
Tài sản được phép giao dịch, tức là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác.
Tài sản khơng có tranh chấp, tức là tài sản khơng có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm.
Trong văn bản lập riêng hoặc hợp đồng thế chấp, khách hàng vay phải cam kết với tổ chức tín dụng về việc tài sản thế chấp khơng có tranh chấp và phải chịu trách nhiệm về cam kết của mình.
Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì khách hàng vay phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.
- Thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
Đối với TSHTTTL thì điều kiện cũng giống như của bên thế chấp tài sản như phải đảm bảo về mặt sở hữu thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, khơng có tranh chấp về quyền sở hữu… Do TSHTTTL là dạng tài sản đặc biệt và mang tính rủi ro cao cho nên pháp luật sẽ quy định chặt chẽ hơn về
35
điều kiện pháp lý của TSHTTTL khi tham gia thế chấp để bảo đảm khoản vay. Về căn cứ pháp lý thừa nhận việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được quy định đó là: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình
thành trong tương lai”[39, Điều 342]. Để cụ thể hơn tại Nghị định
163/2006/NĐ – CP đã quy định cụ thể về tài sản bảo đảm dùng thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai và định nghĩa cụ thể về tài sản hình thành trong tương “ Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên
bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” [29, Điều 4].
TSHTTTL về mặt giấy tờ thủ tục phải đảm bảo được về mặt sở hữu, hay chứng mình về điều kiện hình thành thực tế của tài sản đó trong điều kiện bình thường đảm bảo trong thời gian nhất định trong tương lai tài sản đó chắc chắn hình thành là một thực thể có thật có thể nhìn thấy, sờ thầy bằng các giác quan của con người.
2.1.2. Chủ thể tham gia thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong tƣơng lai
Chủ thế tham gia thế chấp tài sản và TSHTTTL về cơ bản là giống nhau đều đáp ứng yêu cầu về năng lực chủ thể và quyền sở hữu tài sản thì có năng lực tham gia quan hệ thế chấp:
Bên thế chấp:
Đó là cá nhân, tổ chức có đầy đủ năng lực chủ thế khi tham gia giao dịch dân sự. Bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (Bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp [39, Điều 342].
Như vậy bên thế chấp là cá nhân hoặc là tổ chức, nếu là cá nhân thì thỏa mãn yêu cầu về năng lực chủ thể năng lực pháp luật và năng lực hành vi đồng thời tài sản cần thế chấp thuộc quyền sở hữu của cá nhân đó.
Đối với cá nhân là người nước ngồi thì căn cứ vào từng trường hợp cụ thể để xem xét đối với quyền tài sản mà mình đang nắm giữ có được thế chấp hay khơng. Ví dụ trong thế chấp nhà ở mà thuộc sở hữu của cá nhân là người nước ngồi thì phải xem cá nhân đó có đủ điều kiện sở hữu nhà ở đó hay khơng. Quy định về sở hữu cá nhân người nước ngoài được phép mua nhà tại Việt Nam:
“a. Cá nhân nước ngồi có đầu tư trực tiếp tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về đầu tư hoặc được doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, bao gồm doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê giữ chức danh quản lý trong doanh nghiệp đó; a. Cá nhân nước ngồi có cơng đóng góp cho Việt Nam được Chủ tịch
nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tặng thưởng huân chương, Huy chương; cá nhân nước ngồi có đóng góp đặc biệt cho Việt Nam do thủ tướng chính phủ quyết định;
b. Cá nhân nước ngồi đang làm việc trong lĩnh vực kinh tế - xã hội có trình độ đại học hoặc tương đương trở lên và người có kiến thức, kỹ năng đặc biệt mà Việt Nam yêu cầu;
c. Cá nhân nước ngồi kết hơn với cơng dân Việt Nam” [58, Điều 2].
Các đối tượng cá nhân người nước ngoài nêu trên phải đáp ứng các điều kiện như sau:
“Cá nhân nước ngoài phải đang sinh sống tại Việt Nam, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cho phép cư trú tại Việt Nam từ một năm trở lên và không thuộc diện được hưởng quyền ưu đãi, miễn
37
trừ ngoại giao, lãnh sự theo quy định của pháp luật Việt Nam” [58, Điều 3].
Bên nhận thế chấp:
Căn cứ vào BLDS 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ – CP thì khơng nêu rõ bên nhận thế chấp là cụ thể là cá nhân hay tổ chức. Căn cứ vào Khoản 2, Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ – CP thì bên nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Do vậy hiện nay quan hệ thế chấp liên quan tới tài sản thì bên thế chấp chủ yếu là cơ quan tín dụng.
Khoản 1, Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 quy định: Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mơ và quỹ tín dụng nhân dân. Như vậy các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam bao gồm:
- Các tổ chức tín dụng Việt Nam bao gồm: Ngân hàng (Ngân hàng thương mại nhà nước, Ngân hàng TMCP, Ngân hàng chính sách xã hội, Ngân hàng hợp tác xã); TCTD phi ngân hàng; Tổ chức tài chính vi mơ và Quỹ tín dụng nhân dân.
- Tổ chức tín dụng nước ngồi, bao gồm: Văn phịng đại diện, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, cơng ty tài chính liên doanh, cơng ty tài chính 100% vốn nước ngồi, cơng ty cho th tài chính liên doanh, cơng ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài.
Đối với chủ thể nhận thế chấp là tổ chức kinh tế trong nước hay cá nhân thì. Việc mở rộng chủ thể nhận thế chấp ngoài các tổ chức tín dụng nhằm tạo điềm kiến cho doanh nghiệp, hộ gia đình và cá nhân khó tiếp cận nguồn vốn tại tổ chức tín dụng thì tiếp cận nguồn vốn từ tổ chức kinh tế hay cá nhân để tạo cơ hội thúc đẩy việc kinh doanh sản xuất. Tuy nhiên thực tế
hiện nay cho thấy, các giao dịch phát sinh giữa bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân và bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân là không nhiều. Sở dĩ như vậy là vì cũng xuất phát từ tình hình thực tế, các tổ chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân nhận thế chấp khi phải xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân gặp nhiều khó khăn do các quy định của pháp luật về việc xử lý tài sản bảo đảm vẫn chung chung, chưa có những quy định cụ thể. Hơn nữa, các thủ tục hành chính liên quan tới việc xử lý tài sản còn rườm rà, nhiều bất cập, chưa tạo ra hành lang pháp lý thơng thống để giúp cho bên nhận thế chấp có thể xử lý tài sản bảo đảm một cách có hiệu quả.
2.1.3. Hợp đồng thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong tƣơng lai
Hợp đồng thế chấp tài sản và tài sản hình thành trương lai về nội dung là sự thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp dựa trên nguyên tắc tự do ý chí và cùng hướng tới một mục đích nhất định đó là bảo đảm cho khoản vay mà bên thế chấp đã vay của bên nhận thế chấp.
Nội dung của hợp đồng thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong tƣơng lai.
- Quyền của bên thế chấp:
Theo quy định bên thế chấp tài sản có các quyền sau:
“1. Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận; 2. Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;
3. Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hố ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh.
Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hố ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán” [39, Điều 349].
39
Quy định này một mặt tạo điều kiện cho việc lưu thơng hàng hóa, chu
kỳ dịng tiền tuần hồn sinh lời nhanh chóng, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên
“4. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khơng phải là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý” [39, Điều 349].
Các vấn đề chuyển quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm phải được sự kiểm soát của bên nhận bảo đảm, nhằm bảo đảm sự nguyên vẹn của tài sản bảo đảm không chuyển quyền sở hữu hay tiêu tán cho người thứ ba khi không tham gia thế chấp gây thiệt hại cho bên nhận thế chấp. Do vậy phải thông qua ý chí của bên nhận thế chấp hết sức quan trọng nhằm hạn chế quyền định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp.
“5. Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết”
[39, Điều 349].
Việc tận dụng giá trị sử dụng cũng như phát huy các lợi ích kinh tế từ tài sản bảo đảm phát huy vai trò quan trọng. Đây là quy định mở nhằm tạo điều kiện cho các bên phát huy tối đa hiệu quả kinh tế của tài sản dùng để bảo đảm tránh tình trạng tài sản đem đi thế chấp đắp chiếu gây lãng phí đối với cơng năng của tài sản. Nhưng việc thơng báo phải đảm bảo để duy trì sự kiểm soát đối với tài sản đang thế chấp tránh tình trạng gây thiệt hại tới giá trị tài sản trong quá trình sử dụng. Đối với tài sản hình thành trong tương lai thì do tài sản chưa hình thành do vậy chưa tận dụng được lợi ích của nó do vậy quy định này cũng khơng có nhiều ý nghĩa trong việc điều chỉnh tài sản hình thành trong tương lai.
“6. Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác” [39, Điều 349].
Khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp chấm dứt thì người thứ ba có nghĩa vụ giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp như đã thỏa thuận. Trong thời gian thế chấp bên thế chấp được bớt, bổ sung hoặc thay thế đáp ứng các yêu cầu của bên nhận thế chấp và theo quy định của pháp luật hiện hành.
- Nghĩa vụ của bên thế chấp:
Theo quy định bên thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây:
“1. Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;
2. Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;
3. Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trong trường hợp khơng thơng báo thì bên nhận thế chấp có quyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp;
4. Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này” [39, Điều 348].
Hầu như các quy định nhằm mục đích bảo đảm vệ sự nguyên vẹn của tài sản thế chấp và hạn chế quyền định đoạt của tài sản đem thế chấp tránh trường hợp tẩu tán, gây giảm giá trị và đặc biệt là bán cho bên thứ ba nào khác nhằm chuộc lợi. Thực tế nhiều trường hợp bên thế chấp đem tài sản thế