hình thành trong tƣơng lai.
Mặc dù, tại Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT đã quy định rất rõ về điều kiện nhà ở được thế chấp, hồ sơ thế chấp, việc công chứng hợp đồng thế chấp, hồ sơ-thủ tục đăng ký thế chấp, biểu mẫu đơn đăng ký, tuy nhiên, từ khi thông tư 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT có hiệu lực đến nay các Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất của các quận tại Hà Nội từ chối đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với lý do chưa có hướng dẫn (chờ Văn phịng đăng ký Hà Nội hướng dẫn cách làm 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT), hiện
nay nhiều Ngân hàng đã ký hợp đồng nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đều khơng tiến hành đăng ký thế chấp được, hồ sơ vay vốn chờ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất giải quyết khi có hướng dẫn dưới thơng tư, một số Ngân hàng được “tư vấn” chuyển qua thế chấp dưới hình thức thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở để có thể đăng ký giao dịch bảo đảm tại Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc để tránh việc phải có xác nhận xóa thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp khi chủ đầu tư đã thế chấp dự án nhà ở.
Điển hình trong trường hợp này là có vụ việc: Thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tương lai thuộc dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hồi Đức, Hà Nội là một tình huống điển hình của việc ách tắc ở khâu đăng ký và cơng chứng thế chấp. Dự án nói trên do cơng ty CP tập đồn xây dựng và Du lịch Bảo Sơn (Công ty Bảo Sơn) làm chủ đầu tư đã được UBND tỉnh Hà Tây phê duyệt theo quyết định 789/QĐ – UBND ngày 11 – 5 – 2007. Công ty CP thương mại tổng hợp quốc tế D & T (Công ty D & T) là nhà đầu tư cấp 2, đã hợp tác với Công ty Bảo Sơn để xây 47 căn biệt thự trên phần diện tích 6142 m2. Cơng ty D & T đưa toàn bộ số biệt thự này với giá trị định giá là 97,6 tỷ đồng để thế chấp vay 66,5 tỷ đồng tại ngân hàng CP dầu khí tồn cầu (G.P Bank) – Thỏa thuận ban đầu là thế chấp 95 căn biệt thự để vay 201,2 tỷ đồng. Trong trường hợp này các bên không thêm tham gia công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp ngay cả khi đất thuộc dự án của Công ty Bảo Sơn đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Sổ đỏ). Trong khi đó Cơng ty Bảo Sơn và Công ty D & T thực hiện các thỏa thuận hợp tác, chuyển giao dự án, mua bán tài sản. Nhưng trong quá trình hợp tác mua bán và chuyển nhượng thì Cơng ty D & T đã có những hành vi sai phạm đó là thu các khoản tiền từ việc bán các tài sản đã thế chấp mà không trả lại cho G P Bank là bên cho vay tiền để tham gia hình thành nên tài sản thế chấp đồng thời là bên nhận thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay. Do thủ tục đăng
71
ký thế chấp giao dịch bảo đảm các bên chưa thể đăng ký cho nên giữa các bên đã có thỏa thuận nội bộ với nhau tại hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại khoản 3.8 Điều 3 quy định về nghĩa vụ công ty D & T là người đi vay vốn đó là: “ Khi hồn thành xong việc đầu tư, xây dựng hoặc mua sắm tài
sản bảo đảm. Bên vay cam kết sẽ ký hợp đồng thế chấp tài sản mới có xác nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phối hợp với Ngân hàng làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật”. [1, tr 22]
Như vậy đây là thỏa thuận các bên đã tự làm việc với nhau thống nhất về thủ tục đăng ký thế chấp và công chứng đối với hợp đồng thế chấp đối với trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Về nguyên tắc đây chỉ thỏa thuận dựa trên sự tin tưởng và thiện chí hợp tác lẫn nhau giữa các chủ thể trong quan hệ vay vốn ngân hàng. Nếu một trong hai bên không thực hiện đúng theo cam kết thì sẽ dẫn đến rất nhiều rủi ro. Đặc biệt bên cho vay là nắm nhiều rủi ro nhất nếu bên vay không thực hiện theo đúng như yêu cầu đề ra. Và thực tế thì Cơng ty D & T đã khơng thực hiện đúng cam kết của mình và Ngân hàng đã khơng thu hồi được vốn vay. Do vậy các cá nhân liên quan đã phải chịu trách nhiệm trong vấn đề trên cụ thể: 1 phó tổng giám đốc, 1 trưởng phịng và 1 cán bộ tín dụng bị khởi tố. Đây là vụ việc điển hình trong vấn đề các bên tự thỏa thuận trong việc giải quyết các thủ tục cần thiết trong quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và những hệ lụy của nó mà các bên đã khơng thể lường trước hết được khi pháp luật đã khơng giải quyết được thì các bên phải tự thoả thuận và hậu quả đã xảy ra.
Do vậy hầu như các giao dịch thế chấp về nhà ở hình thành trong tương lai để giảm thiểu rủi ro pháp lý và an toàn cho cá nhân thì thường sự lựa chọn đó là khi nào phải rõ ràng khung pháp lý thì các bên mới dám thực hiện cịn khơng có thì hầu như là thủ tục bị ách tắc. So với việc thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà như cách làm trước đây thì thủ tục thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai theo 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT quy định cụ thể, chặt chẽ hơn, đặc biệt, việc kiểm soát điều kiện về nhà ở thế chấp, trong đó đối với nhà ở của các dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp để huy động vốn thì phải có văn bản xóa thế chấp có xác nhận của cơ quan đăng ký đối với phần nhà bán cho người mua nhà mà muốn dùng nhà ở đó để thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Việc này nhằm giúp tránh tình trạng nhà đất đã được chủ đầu tư thế chấp nay lại tiếp tục được người mua nhà thế chấp để vay vốn dẫn đến khi xử lý tài sản sẽ không tiến hành được, thực tế tìm hiểu tại các Ngân hàng việc thế chấp dưới hình thức quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở mà trước đó chủ đầu tư đã thế chấp dựa án khi có tranh chấp các thẩm phán cũng rất lúng túng trong việc tuyên cho phép bán tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai dưới hình thức thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng (của người mua nhà) để thu hồi khoản nợ vì tài sản đã được chủ thể khác thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ khác trước đó.
- Đăng ký chuyển tiếp:
Về thủ tục đăng ký chuyển tiếp, theo đó nếu đã thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai hay đã thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai thì có thể u cầu văn phịng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc đăng ký chuyển tiếp trước khi trao giấy chứng nhận cho chủ sở hữu nhà ở đã hình thành. Thủ tục này được cho là sẽ dồn trách nhiệm lên cơ quan quản lý nhà nước và các bên không phải ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã hình thành.
Đây là thủ tục để tránh trường hợp bên thế chấp không hợp tác khi tiến hành ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai khi tài sản đã hình thành gây khó khăn cho các bên khi xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp xảy ra tranh chấp đăng ký chuyển tiếp tránh tình trạng như trước đây thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán ở khi nhà ở được cấp giấy chứng
73
nhận các bên phải tiến hành thủ tục ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở, thực hiện thủ tục đăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.
Thực tế đã có trường hợp khi nhà đất được cấp chủ quyền người thế chấp không chịu ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở, lại phát sinh tranh chấp liên quan đến việc chủ nhà bán nhà cho người khác, trong trường hợp này việc thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng (động sản) khơng có cơ sở xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tranh chấp tài sản là bất động sản vì theo quy định pháp luật giao dịch về bất động sản phải được đăng ký mới có hiệu lực.