thành trong tƣơng lai
Về thủ tục giấy tờ để tiến hành công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định khá đầy đủ tại thông tư liên tịch số 01/2014/ TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT nhưng quy định là như vậy nhưng trong thực tết các phịng cơng chứng tiến hành công chứng dạng hợp đồng thế chấp dạng này hầu như rất ít nguyên nhân xuất phát chủ yếu là tắc tại khâu đăng ký thế chấp giao dịch bảo đảm tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất do việc đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn chưa thông suốt khi mà yêu cầu về giấy tờ như là: “Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền trên đất và Biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật xây dựng”
[22, Điều 12] đây là hai giấy tờ u cầu trong q trình cơng chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong trương lai nhưng trên thực tế việc chủ đầu tư cung cấp các giấy tờ này cho người thế chấp rất ít khơng phải chủ đầu tư nào cũng cung cấp cho bên mua nhà. Nếu nhiều người cùng có nhu cầu thế chấp thì càng thêm khó khăn hơn.
3.1.3. Về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Về trình tự thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại Thơng tư liên tịch số 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT quy định khá chi tiết đầy đủ:
Hồ sơ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại tổ chức tín dụng bao gồm các giấy tờ sau đây:
“1. Trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đang trong quá trình xây dựng thì hồ sơ thế chấp gồm có:
a) Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên thế chấp với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phù hợp quy định của pháp luật về nhà ở (01 bản gốc); các biên lai, hóa đơn thu tiền của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (01 bản gốc, nếu có). Trường hợp nhà ở hình thành trong tương lai do doanh nghiệp kinh doanh bất động sản mua của chủ đầu tư để bán lại cho khách hàng thì phải có thêm hợp đồng mua bán được ký kết giữa chủ đầu tư với doanh nghiệp này (01 bản sao có chứng thực). Trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thì phải có thêm bản gốc văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở;
b) Hợp đồng thế chấp phù hợp với quy định của pháp luật;
c) Biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật xây dựng (01 bản sao có chứng thực);
d) Giấy xác nhận giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản hoặc có tên trong danh sách được Sở Xây dựng nơi có dự án nhà ở xác nhận thuộc diện phân chia tối đa không quá 20% sản phẩm nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở nếu là nhà ở thương mại (01 bản gốc);
đ) Một trong các loại giấy tờ quy định tại Khoản 3 Điều 6 của Thông tư này (01 bản sao có chứng thực).
2. Trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã được bàn giao thì hồ sơ thế chấp gồm có:
69
a) Các loại giấy tờ quy định tại các Điểm a, b, d và Điểm đ Khoản 1 Điều này;
b) Biên bản bàn giao nhà ở được ký kết giữa doanh nghiệp kinh doanh bất động sản với bên thế chấp (01 bản gốc)” [22, Điều 7].
Về hồ sơ thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai quy định tương đối đầy đủ tạo khung pháp lý cho các bên tham gia thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhưng một số quy định yêu cầu về giấy tờ thủ tục gây khó khăn cho các bên khi muốn thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cụ thể như: Trong hồ sơ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đang trong quá trình xây dựng, trong số các tài liệu, bên thế chấp phải cung cấp bản sao có chứng thực biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng phần móng .
Khó khăn đặt ra ở đây là để có bản sao chứng thực, bên thế chấp phải trình bản gốc của các giấy tờ này cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chủ đầu tư thường do dự hay không trao bản gốc các giấy tờ này cho bên thế chấp do sợ mất mát hoặc do một dự án thường bao gồm rất nhiều nhà ở hình thành trong tương lai và nhiều khi cùng một lúc có rất nhiều yêu cầu cung cấp các giấy tờ này.
3.1.4. Về thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai. hình thành trong tƣơng lai.
Mặc dù, tại Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT đã quy định rất rõ về điều kiện nhà ở được thế chấp, hồ sơ thế chấp, việc công chứng hợp đồng thế chấp, hồ sơ-thủ tục đăng ký thế chấp, biểu mẫu đơn đăng ký, tuy nhiên, từ khi thông tư 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT có hiệu lực đến nay các Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất của các quận tại Hà Nội từ chối đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với lý do chưa có hướng dẫn (chờ Văn phịng đăng ký Hà Nội hướng dẫn cách làm 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT), hiện
nay nhiều Ngân hàng đã ký hợp đồng nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đều không tiến hành đăng ký thế chấp được, hồ sơ vay vốn chờ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất giải quyết khi có hướng dẫn dưới thông tư, một số Ngân hàng được “tư vấn” chuyển qua thế chấp dưới hình thức thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở để có thể đăng ký giao dịch bảo đảm tại Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc để tránh việc phải có xác nhận xóa thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp khi chủ đầu tư đã thế chấp dự án nhà ở.
Điển hình trong trường hợp này là có vụ việc: Thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tương lai thuộc dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một tình huống điển hình của việc ách tắc ở khâu đăng ký và cơng chứng thế chấp. Dự án nói trên do cơng ty CP tập đồn xây dựng và Du lịch Bảo Sơn (Công ty Bảo Sơn) làm chủ đầu tư đã được UBND tỉnh Hà Tây phê duyệt theo quyết định 789/QĐ – UBND ngày 11 – 5 – 2007. Công ty CP thương mại tổng hợp quốc tế D & T (Công ty D & T) là nhà đầu tư cấp 2, đã hợp tác với Công ty Bảo Sơn để xây 47 căn biệt thự trên phần diện tích 6142 m2. Cơng ty D & T đưa toàn bộ số biệt thự này với giá trị định giá là 97,6 tỷ đồng để thế chấp vay 66,5 tỷ đồng tại ngân hàng CP dầu khí tồn cầu (G.P Bank) – Thỏa thuận ban đầu là thế chấp 95 căn biệt thự để vay 201,2 tỷ đồng. Trong trường hợp này các bên không thêm tham gia công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp ngay cả khi đất thuộc dự án của Công ty Bảo Sơn đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Sổ đỏ). Trong khi đó Cơng ty Bảo Sơn và Công ty D & T thực hiện các thỏa thuận hợp tác, chuyển giao dự án, mua bán tài sản. Nhưng trong quá trình hợp tác mua bán và chuyển nhượng thì Cơng ty D & T đã có những hành vi sai phạm đó là thu các khoản tiền từ việc bán các tài sản đã thế chấp mà không trả lại cho G P Bank là bên cho vay tiền để tham gia hình thành nên tài sản thế chấp đồng thời là bên nhận thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay. Do thủ tục đăng
71
ký thế chấp giao dịch bảo đảm các bên chưa thể đăng ký cho nên giữa các bên đã có thỏa thuận nội bộ với nhau tại hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại khoản 3.8 Điều 3 quy định về nghĩa vụ công ty D & T là người đi vay vốn đó là: “ Khi hồn thành xong việc đầu tư, xây dựng hoặc mua sắm tài
sản bảo đảm. Bên vay cam kết sẽ ký hợp đồng thế chấp tài sản mới có xác nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phối hợp với Ngân hàng làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật”. [1, tr 22]
Như vậy đây là thỏa thuận các bên đã tự làm việc với nhau thống nhất về thủ tục đăng ký thế chấp và công chứng đối với hợp đồng thế chấp đối với trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Về nguyên tắc đây chỉ thỏa thuận dựa trên sự tin tưởng và thiện chí hợp tác lẫn nhau giữa các chủ thể trong quan hệ vay vốn ngân hàng. Nếu một trong hai bên không thực hiện đúng theo cam kết thì sẽ dẫn đến rất nhiều rủi ro. Đặc biệt bên cho vay là nắm nhiều rủi ro nhất nếu bên vay không thực hiện theo đúng như yêu cầu đề ra. Và thực tế thì Cơng ty D & T đã khơng thực hiện đúng cam kết của mình và Ngân hàng đã khơng thu hồi được vốn vay. Do vậy các cá nhân liên quan đã phải chịu trách nhiệm trong vấn đề trên cụ thể: 1 phó tổng giám đốc, 1 trưởng phịng và 1 cán bộ tín dụng bị khởi tố. Đây là vụ việc điển hình trong vấn đề các bên tự thỏa thuận trong việc giải quyết các thủ tục cần thiết trong quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và những hệ lụy của nó mà các bên đã không thể lường trước hết được khi pháp luật đã khơng giải quyết được thì các bên phải tự thoả thuận và hậu quả đã xảy ra.
Do vậy hầu như các giao dịch thế chấp về nhà ở hình thành trong tương lai để giảm thiểu rủi ro pháp lý và an tồn cho cá nhân thì thường sự lựa chọn đó là khi nào phải rõ ràng khung pháp lý thì các bên mới dám thực hiện cịn khơng có thì hầu như là thủ tục bị ách tắc. So với việc thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà như cách làm trước đây thì thủ tục thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai theo 01/2014/TTLT – NHNN – BXD – BTP – BTNMT quy định cụ thể, chặt chẽ hơn, đặc biệt, việc kiểm soát điều kiện về nhà ở thế chấp, trong đó đối với nhà ở của các dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp để huy động vốn thì phải có văn bản xóa thế chấp có xác nhận của cơ quan đăng ký đối với phần nhà bán cho người mua nhà mà muốn dùng nhà ở đó để thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Việc này nhằm giúp tránh tình trạng nhà đất đã được chủ đầu tư thế chấp nay lại tiếp tục được người mua nhà thế chấp để vay vốn dẫn đến khi xử lý tài sản sẽ khơng tiến hành được, thực tế tìm hiểu tại các Ngân hàng việc thế chấp dưới hình thức quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở mà trước đó chủ đầu tư đã thế chấp dựa án khi có tranh chấp các thẩm phán cũng rất lúng túng trong việc tuyên cho phép bán tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai dưới hình thức thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng (của người mua nhà) để thu hồi khoản nợ vì tài sản đã được chủ thể khác thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ khác trước đó.
- Đăng ký chuyển tiếp:
Về thủ tục đăng ký chuyển tiếp, theo đó nếu đã thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai hay đã thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai thì có thể u cầu văn phịng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc đăng ký chuyển tiếp trước khi trao giấy chứng nhận cho chủ sở hữu nhà ở đã hình thành. Thủ tục này được cho là sẽ dồn trách nhiệm lên cơ quan quản lý nhà nước và các bên không phải ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã hình thành.
Đây là thủ tục để tránh trường hợp bên thế chấp không hợp tác khi tiến hành ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai khi tài sản đã hình thành gây khó khăn cho các bên khi xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp xảy ra tranh chấp đăng ký chuyển tiếp tránh tình trạng như trước đây thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán ở khi nhà ở được cấp giấy chứng
73
nhận các bên phải tiến hành thủ tục ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở, thực hiện thủ tục đăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.
Thực tế đã có trường hợp khi nhà đất được cấp chủ quyền người thế chấp không chịu ký lại hợp đồng thế chấp nhà ở, lại phát sinh tranh chấp liên quan đến việc chủ nhà bán nhà cho người khác, trong trường hợp này việc thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng (động sản) khơng có cơ sở xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tranh chấp tài sản là bất động sản vì theo quy định pháp luật giao dịch về bất động sản phải được đăng ký mới có hiệu lực.
3.2. Giải pháp hồn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai tƣơng lai
3.2.1. Giải pháp hoàn thiện xây dựng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai thành trong tƣơng lai
- Về thế vấn đề 3 bên trong vấn đề thế chấp: ngân hàng, chủ đầu tƣ, khác hàng
Nên đưa thêm quy định về điều kiện bắt buộc đối với các nhà ở hình thành trong tương lai khi tiến hành bán đến tay khách hàng là chủ đầu tư phải hoàn thiện tất cả thủ tục giải chấp đối với ngân hàng khi tiến hành bán nhà ở độc lập trong dự án. Như vậy sẽ tránh được tình trạng một nhà ở mà đem thế chấp hai lần làm ảnh hưởng tới quyền lợi của người mua nhà.
- Về cơng chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Công chứng hợp đồng thế chấp là thủ tục bắt buộc trong điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Do vậy việc cung cấp đầy đủ các giấy tờ pháp lý chính xác theo quy định pháp luật cần thiết cho công chứng viên là yêu cầu cần thiết. Nhưng có những giấy tờ về mặt yêu cầu là cần thiết là cơ sở để chứng minh tính hợp pháp của đối tượng cần cơng chứng. Nhưng cũng chính vì nó mà tạo nên yếu tố gây ra tắc nghẽn trong quá trình giao kết hợp đồng. Do vậy cơ quan công chứng không thể
công chứng nếu thiếu các giấy tờ cần thiết theo quy định pháp luật. Như thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì giấy tờ chứng minh về quyền sử dụng đất và tiến độ thực hiện dự án hết sức quan trọng. Đối với giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của dự án thì chủ đầu tư thường là người giữa và việc cung cấp cho bên mua nhà chung cư hết sức hạn chế, còn đối với giấy tờ như Biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật xây dựng cũng khó cho người thế chấp vì khơng phải chủ đầu tư nào cũng cung cấp. Do vậy để hồn thiện thủ tục cơng chứng vừa đơn giản hóa các hồ sơ tránh phiền hà cho các bên vừa đảm bảo an toàn tránh rủi ro thiệt hại đối với các bên thì nên có