thực trạng về một môi trường đầu tư không ổn định, chậm phát triển với quá nhiều các dự án của các nhà đầu tư hay các doanh nghiệp đổi chủ khơng ngừng và thậm chí có cả
các trường hợp khi thực hiện hoạt động này nhưng lại không tuân theo các quy định của
pháp luật. Ngoài ra, nó cịn phản một hệ thống pháp lý về hoạt động này cịn nhiều thiếu sót và hạn chế to lớn tồn tại bên trong bản thân các điều luật. Từ đó nó vơ tình làm ảnh
hưởng chung đến quá trình hội nhập phát triển nền kinh tế của đất nước.
3.1.2 Những bất cập tồn tại trong quy định của pháp luật về chuyển nhượng dự án đầu tư nhượng dự án đầu tư
Mục tiêu của Luật Đầu tư năm 2005 là tạo ra môi trường thơng thống trong các hoạt động đầu tư, nhằm thu hút các nguồn lực cho sự phát triển kinh tế đất nước. Vì thế, Luật Đầu tư năm 2005 ra đời với kỳ vọng thúc đẩy và tạo ra sự phát triển lành mạnh
GVHD: PHẠM MAI PHƯƠNG 56 SVTH: HUỲNH NHƯ THỦY
nhiều chuyên gia có ý kiến cho rằng: đề nghị cần sớm sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư
năm 2005, bởi Luật Đầu tư năm 2005 có nhiều bất cập và nhiều điểm không phù hợp
với thực tiễn hoạt động kinh tế - xã hội nhất là trong lĩnh vực đầu tư và hoạt động chuyển nhượng dự án đầu tư và trong thực tiễn áp dụng hiện nay.
3.1.2.1 Chuyển nhượng dự án đầu tư hay chuyển nhượng vốn
- Bản chất của việc đầu tư là nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vơ hình để hình thành các tài sản và tiến hành các hoạt động đầu tư nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận hoặc những lới ích nhất định nào đó. Vì vậy, khoản 8 Điều 3 của Luật Đầu tư năm 2005 đã định nghĩa: “dự án đầu tư là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định”. Do dự án đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn ra để tiến hành các hoạt
động đầu tư, cho nên dự án đầu tư phải là tài sản của nhà đầu tư và thuộc quyền sở hữu
của nhà đầu tư. Về mặt nguyên tắc, thì nhà đầu tư được quyền sở hữu, chiếm hữu và
định đoạt dự án đầu tư thuộc quyền sở hữu của mình. Điều này cũng được khẳng định
tại điều 17 của Luật Đầu tư năm 2005, cụ thể ở khoản 1 Điều 17 Luật Đầu tư năm 2005
quy định: “nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng, điều chỉnh vốn hoặc dự án đầu tư. Trường hợp chuyển nhượng có phát sinh lợi nhuận thì bân chuyển nhượng phải nộp
thuế thu nhập theo quy định của pháp luật về thuế”.
- Như vậy việc chuyển nhượng dự án đầu tư cũng phải xuất phát từ cái gốc của vấn đề là chuyển nhượng tài sản. Tuy nhiên, theo Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành lại không quy định vấn đề chuyển nhượng dự án đầu tư của nhà
đầu tư là chuyển nhượng tài sản. Cụ thể là tại Điều 66 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 09 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một
số điều của Luật Đầu tư đã quy định về việc chuyển nhượng dự án đầu tư như sau: “Nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng dự án do mình thực hiện cho nhà đầu
tư khác. Điều kiện chuyển nhượng dự án thực hiện theo quy định tại khoản 2 Điều 65
Nghị định này;
Trường hợp chuyển nhượng dự án của tổ chức kinh tế không gắn với việc
GVHD: PHẠM MAI PHƯƠNG 57 SVTH: HUỲNH NHƯ THỦY
sẽ tuân thủ các điều kiện và thủ tục chuyển nhượng vốn quy định tại điều 65 Nghị định này;
Trường hợp chuyển nhượng dự án gắn với việc chấm dứt hoạt động đầu tư
kinh doanh của tổ chức kinh tế chuyển nhượng thì việc chuyển nhượng dự án phải tuân thủ quy định về điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp quy định tại điều 56 Nghị định này;
Trường hợp chuyển nhượng dự án đầu tư gắn với việc chấm dứt hoạt động
của tổ chức kinh tế chuyển nhượng dự án và nhà đầu tư nhận chuyển nhượng thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án thì thực hiện thủ tục chuyển đổi chủ đầu tư theo quy
định của Nghị định này”.
- Mà tại khoản 2 Điều 65 Nghị định 108/2006/NĐ-CP lại quy định về điều kiện chuyển nhượng vốn như sau:
“Bảo đảm các yêu cầu theo quy định của Luật doanh nghiệp, Nghị định
này và pháp luật có liên quan;
Bảo đảm tỷ lệ và các điều kiện phù hợp với quy định trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên;
Việc chuyển nhượng vốn là giá trị quyền sử dụng đất phải phù hợp với quy
định pháp luật về đất đai và pháp luật có liên quan”.
- Như vậy Nghị định 108/2006/NĐ-CP đã quy định việc chuyển nhượng dự
án đầu tư của nhà đầu tư gắn liền với việc chuyển nhượng vốn của doanh nghiệp sở hữu
dự án đầu tư. Và nếu xét về bản chất thì việc Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định về việc chuyển nhượng dự án đầu tư của nhà đầu tư mà gắn với việc chuyển nhượng vốn của doanh nghiệp sở hữu dự án đầu tư là khơng đúng và khơng chính xác. Vì chuyển
nhượng dự án đầu tư là việc chuyển quyền sở hữu dự án đầu tư từ nhà đầu tư này sang nhà đầu tư khác. Vì thế, Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành cần phải quy định về điều kiện, trình tự, thủ tục, hình thức chuyển nhượng dự án đầu tư. Luật đầu tư năm 2005 cũng có quy định một số lĩnh vực, ngành nghề đầu tư có điều kiện. Mà theo đó đối với những lĩnh vực đầu tư có điều kiện này thì chủ đầu tư phải đáp ứng những điều kiện nhất định, thì dự án đầu tư đó mới được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận.
GVHD: PHẠM MAI PHƯƠNG 58 SVTH: HUỲNH NHƯ THỦY
Vì thế khi chuyển nhượng dự án đầu tư thì người nhận chuyển nhượng dự án đầu tư
cũng phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định như chủ đầu tư chuyển nhượng dự án đã được cơ quan nhà nước chấp thuận. Bên cạnh đó, mặc dù dự án đầu tư là tài
sản của nhà đầu tư nhưng đây là một loại tài sản đặc biệt khác với các loại tài sản khác và nó có ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế - xã hội. Vì thế cho nên pháp luật cũng cần
quy định các điều kiện đối với dự án đầu tư khi thực hiện hoạt động chuyển nhượng.
Tuy nhiên, nếu theo quy định tại Điều 65 và Điều 66 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP thì bất kể cá nhân, tổ chức nào có quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần là đều có quyền nhận chuyển nhượng Dự án đầu tư. Nhưng theo Luật doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành, thì chỉ có những quy định về việc cấm thành lập, góp
vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp (điều 13 Luật doanh nghiệp 2005), và quy
định về việc ưu tiên chuyển nhượng phần vốn góp cho các thành viên cơng ty (điều 44
Luật doanh nghiệp 2005) hay việc hạn chế chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ
đông sáng lập (điều 84 Luật doanh nghiệp 2005) mà khơng có quy định về các điều
kiện được nhận chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp.
-Ngoài ra, vốn đầu tư và vốn doanh nghiệp là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau và cũng khác với tài sản của doanh nghiệp. Ở đây, vốn doanh nghiệp ta có thể
hiểu là vốn điều lệ của doanh nghiệp được ghi trong điều lệ của các doanh nghiệp và còn được nhà nước xác nhận và ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của
doanh nghiệp đó. Cịn vốn đầu tư của doanh nghiệp vào dự án đầu tư là toàn bộ hay một phần tiền và tài sản (hữu hình hoặc vơ hình) của doanh nghiệp dự định sẽ đầu tư vào thực tế trong một hoạt động đầu tư nào đó để nhằm tìm kiếm những lợi nhuận nhất
định trong tương lai. Trên thực tế thì một nhà đầu tư có thể đầu tư vào nhiều dự án khác
nhau và các dự án này đều được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho từng dự án riêng biệt. Trong quá trình hoạt động, có thể do khó khăn về tài chính hoặc do nhu cầu tái tổ chức thì nhà đầu tư hồn tồn có quyền chuyển nhượng một phần hoặc tồn bộ dự án đầu tư và thậm chí một số dự án đầu tư của mình cho nhà
đầu tư khác để có nguồn lực tài chính hoặc tập trung nguồn lực vào các dự án trọng
tâm, trọng điểm hơn. Khi chuyển nhượng dự án đầu tư, thì nhà đầu tư phải căn cứ vào nhiều yếu tố khác nhau để tính giá thành của chuyển nhượng dự án đầu tư. Tức là căn cứ vào những tài sản mà nhà đầu tư đã đầu tư và giá trị kinh tế mà dự án mang lại. Như vậy việc chuyển nhượng dự án đầu tư của nhà đầu tư không phải là việc chuyển nhượng
GVHD: PHẠM MAI PHƯƠNG 59 SVTH: HUỲNH NHƯ THỦY
vốn và cũng không dẫn đến việc chấm dứt hoạt động của tổ chức kinh tế hoặc là thành lập một tổ chức kinh tế mới nào cả.
-Bên cạnh đó, tại Điều 50 của Luật Đầu tư năm 2005 quy định đối với nhà
đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam thì Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời
cũng là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong những trường hợp này, nếu nhà
đầu tư nước ngoài chỉ mong muốn chuyển nhượng dự án đầu tư đang thực hiện mà
không muốn chuyển nhượng doanh nghiệp thì sao.
Ví dụ: một nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tư vào Việt Nam là X với dự án
đầu tư xây dựng khu Thương mại – Du lịch Z có tổng vốn đầu tư là 15 triệu USD. Cùng
với dự án đầu tư xây dựng khu Thương mại – Du lịch Z này thì nhà đầu tư X cũng
thành lập một doanh nghiệp Y có vốn điều lệ là 10 triệu USD. Như vậy, nhà đầu tư X là chủ sở hữu của dự án khu Thương mại – Du lịch Z và đồng thời cũng là chủ sở hữu
doanh nghiệp Y . Mà theo quy định của Luật đầu tư thì Giấy chứng nhận đầu tư do cơ quan có thẩm quyền cấp đồng thời cũng là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp Y. Trong quá trình hoạt động, thì do nhu cầu về tài chính và phát triển kinh doanh, nhà đầu tư X muốn chuyển nhượng dự án khu Thương mại – Du lịch Z để tập trung vào phát triển các dự án đầu tư khác nhưng không muốn chuyển nhượng
doanh nghiệp Y vì đây là một doanh nghiệp mà nhà đầu tư này thành lập tại Việt Nam, nên X muốn giữ lại doanh nghiệp Y nhằm phát triển tên tuổi của mình ở Việt Nam. Nhưng theo Luật Đầu tư năm 2005 thì nhà đầu tư X khơng thể thực hiện được mong
muốn của mình là chỉ chuyển nhượng dự án khu Thương mại – Du lịch Z, nhưng không chuyển nhượng doanh nghiệp Y, là do Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời cũng là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. Nếu chuyển nhượng dự án khu
Thương mại – Du lịch Z thì phải chuyển nhượng luôn doanh nghiệp Y, hoặc chuyển nhượng dự án đầu tư khu Thương mại – Du lịch Z và tiến hành giải thể doanh nghiệp
Y. Và nếu nhà đầu tư A muốn có doanh nghiệp Y thì lại phải tiến hành lập một dự án khác và thành lập một doanh nghiệp mới.
Việc nhà đầu tư chỉ chuyển nhượng dự án mà khơng chuyển nhượng doanh nghiệp hồn tồn có thể thực hiện được nếu Luật Đầu tư và các văn bản pháp luật liên
quan khác quy định đúng bản chất của chuyển nhượng Dự án đầu tư là chuyển nhượng
GVHD: PHẠM MAI PHƯƠNG 60 SVTH: HUỲNH NHƯ THỦY
ký kinh doanh của doanh nghiệp. Như vậy, trong trường hợp này rõ ràng Luật Đầu tư
năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành trong lĩnh vực này còn nhiều hạn chế và
gây ra nhiều khó khăn và phiền phức cho nhà đầu tư trong quá trình hoạt động nhất là trong việc chuyển nhượng dự án đầu tư của mình.
Qua sự phân tích trên cho thấy các quy định về việc chuyển nhượng Dự án
đầu tư theo Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 09 năm 2006 đã không đúng với
việc chuyển nhượng Dự án. Không những vậy, trong biểu mẫu các văn bản thực hiện thủ tục đầu tư tại Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 1088/2006/QĐ-BKH ngày
19 tháng 10 năm 2006 của Bộ Kế Hoạch Và Đầu Tư đã khơng có bất kỳ mục nào cho nhà đầu tư kê khai đăng ký thay đổi nhà đầu tư. Chính vì vậy, trong quá trình tiến hành
thủ tục đăng ký thay đổi Giấy chứng nhận đầu tư về thay đổi nhà đầu tư, nhiều nhà đầu
tư đã bị các cơ quan có chức năng gây khó khăn trong việc kê khai mục thay đổi nhà đầu tư.
3.1.2.2 Sự mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật trong quy định về hoạt
động chuyển nhượng dự án đầu tư
- Các quy định về hoạt động chuyển nhượng dự án đầu tư được quy định trong rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau vì nó tùy vào từng lĩnh vực cụ thể của dự
án đầu tư mà các lĩnh vực mà các nhà đầu tư hay các doanh nghiệp có thể tham gia vào
thì phạm vi rất lớn. Nhưng theo thống kê và thực tế cho thấy dự án đầu tư trong lĩnh vực đất đai, bất động sản là chủ yếu và chiếm tỷ lệ cao nhất. Vì vậy, trong phạm vi này sẽ đề cập đến những mâu thuẫn giữa quy định của Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định
108/2006/NĐ-CP với những quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về kinh
doanh bất động sản.
- Theo khoản 4 Điều 66 Nghị định 108/2006/NĐ-CP thì hồ sơ chuyển nhượng dự án đầu tư chỉ đơn giản bao gồm các tài liệu: văn bản đăng ký chuyển nhượng dự án; hợp đồng chuyển nhượng dự án; văn bản về tư cách pháp lý của bên
nhận chuyển nhượng; báo cáo tình hình hoạt động triển khai dự án. Hồ sơ chuyển nhượng dự án đầu tư nộp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư Tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương hoặc Ban quản lý khu kinh tế, khu công nghệ cao.
GVHD: PHẠM MAI PHƯƠNG 61 SVTH: HUỲNH NHƯ THỦY
- Một điều đáng lưu ý là ở Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP đều không quy định hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư có phải
cơng chứng hay khơng. Vì thế đối với những dự án đầu tư có sử dụng đất thì hợp đồng chuyển nhượng dự án phải căn cứ vào Luật đất đai và các văn bản khác có liên quan. Mà theo Luật đất đai năm 2003 thì các hợp đồng mua bán tài sản gắn với đất (trong đó bao gồm cả hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư) đều phải công chứng hoặc xác nhận của Ban quản lý khu kinh tế, khu công nghệ cao.
- Theo quy định tại Điều 158 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai và Thông tư liên tịch 14/2008/TTLT-
BTC-BTNMT ngày 31 tháng 01 năm 2008 quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước thu hồi và giải