c) Các dấu hiệu khách quan khác
2.2 Hình phạt của tội đánh bạc
Hình phạt của tội đánh bạc được chia thành hai khung và hình phạt bổ sung được quy định tại khoản 3 Điều 248 Bộ luật hình sự Việt Nam 1999 .
2.2.1 Khung một
Theo quy định tại khoản 1 Điều 248 Bộ luật hình sự Việt Nam 1999, thì người phạm tội đánh bạc có thể bị phạt tiền từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ ba tháng đến ba năm, là tội phạm ít nghiêm trọng.
Khi quyết định hình phạt đối với người phạm tội, nếu có nhiều tình tiết giảm nhẹ, khơng có tình tiết tăng nặng hoặc tuy có nhưng mức độ tăng nặng khơng đáng kể, thì có thể được áp dụng hình phạt tiền hoặc hình phạt cải tạo khơng giam giữ. Nếu người phạm tội vừa đánh bạc với số tiền hay hiện vật có giá trị lớn, vừa đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà cịn vi phạm và có nhiều tình tiết tăng nặng, khơng có tình tiết giảm nhẹ hoặc nếu có nhưng mức độ giảm nhẹ khơng đáng kể, thì có thể bị phạt tới ba năm tù.
Về tình tiết “đã bị xử phạt hành chính về hành vi quy định tại Điều 248 và Điều 249 mà còn vi phạm” và “đã bị kết án về một trong các tội quy định tại Điều 248 và Điều 249 chưa được xóa án tích mà cịn vi phạm”.
Nghị quyết số 02/2003/ NQ-HĐTP ngày 17/04/2003 khơng có hướng dẫn cụ thể về áp dụng tình tiết này đối với các tội “đánh bạc “, “tổ chức đánh bạc” hoặc “gá bạc” quy định tại Điều 248 và Điều 249 Bộ luật hình sự. Tuy nhiên, theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 01/2006/NQ-HĐTP, thì hướng dẫn về tình tiết “đã bị xử phạt hành chính về hành vi này mà cịn vi phạm” và “đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà cịn vi phạm” tại Nghị quyết này được áp dụng đối với các tội phạm chưa có hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền. Theo chúng tơi, có thể vận dụng hướng dẫn này đối với các tội quy định tại Điều 248 và Điều 249 Bộ luật hình sự Việt Nam 1999 cụ thể như sau:
“Đã bị xử phạt hành chính về hành vi quy định tại Điều 248 và Điều 249 mà cịn vi phạm” là trường hợp trước đó một người đã bị xử phạt hành chính về một trong những hành vi được liệt kê trong các tội đó (đánh bạc , tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc ) bằng một trong các hình thức xử phạt theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính, nhưng chưa hết thời hạn để được coi là chưa bị xử phạt vi phạm hành chính mà lại thực hiện một trong những hành vi được liệt kê trong các tội đó.
Ví dụ: A đã bị xử phạt hành chính về hành vi đánh bạc, chưa hết thời hạn để được coi
là chưa bị xử phạt hành chính, A lại thực hiện một trong các hành vi (đánh bạc, tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc) được quy định tại Điều 248 và Điều 249 của Bộ luật hình sự Việt Nam 1999.
“Đã bị kết án về một trong các tội quy định tại Điều 248 và Điều 249 chưa được xóa án tích mà cịn vi phạm” là trường hợp trước đó một người đã bị kết án về tội “đánh bạc” (tội “tổ chức đánh bạc” hoặc “gá bạc”), chưa được xóa án tích mà lại thực hiện một trong những hành vi (đánh bạc, tổ chức đánh bạc) được liệt kê trong các tội đó.
Ví dụ: A đã bị kết án về tội “tổ chức đánh bạc” quy định tại Điều 249 của Bộ luật hình
sự Việt Nam 1999. Sau khi ra tù, chưa được xóa án tích, A lại thực hiện hành vi đánh bạc (hoặc gá bạc).
Khi áp dụng tình tiết “đã bị kết án về một trong các tội quy định tại Điều 248 và Điều 249 Bộ luật hình sự, chưa được xóa án tích mà cịn vi phạm” cần phân biệt:
Trường hợp tiền án của bị cáo đã được xem xét là dấu hiệu trong cấu thành cơ bản của tội phạm (đã bị kết án … chưa được xóa án tích mà cịn vi phạm), thì tiền án đó khơng được tính để xác định tái phạm đối với bị cáo.
Trường hợp các tiền án của bị cáo không được xem xét là dấu hiệu cấu thành tội phạm “đã bị kết án về một trong các tội quy định tại Điều 248 hoặc Điều 249 Bộ luật hình sự, chưa được xóa án tích mà cịn vi phạm” vì hành vi phạm tội của bị cáo đã đủ yếu tố cấu thành tội phạm, thì các tiền án của bị cáo phải tính để xác định tái phạm, tái phạm nguy hiểm.
Tiền hoặc hiện vật “có giá trị lớn, rất lớn hoặc đặc biệt lớn”: theo Nghị quyết số 02/2003/NQ-HĐTP ngày 17/04/2003, thì việc xác định tiền hoặc hiện vật “có giá trị lớn, rất lớn hoặc đặc biệt lớn” trong tội “đánh bạc” được thực hiện như sau:
a. Tiền hoặc hiện vật có giá trị từ một triệu đồng đến dưới mười triệu đồng là có giá trị lớn;
b. Tiền hoặc hiện vật có giá trị từ mười triệu đồng đến dưới một trăm triệu đồng là có giá trị rất lớn;
c. Tiền hoặc hiện vật có giá trị từ một trăm triệu đồng trở lên là có giá trị đặc biệt lớn.11
2.2.2 Khung hai
a) Có tính chất chun nghiệp
Phạm tội có tính chất chun nghiệp là người phạm tội lấy việc đánh bạc là nguồn sống cho chính mình.
Việc xác định một người đánh bạc có tính chất chun nghiệp cũng không đơn giản, bởi lẽ việc đánh bạc là xuất phát từ các trò chơi, nhiều người đam mê tới mức không thể bỏ được như nghiện thuốc lá, nghiện rượu,…nhưng không phải trường hợp nào cũng coi hành vi đánh bạc của họ là có tính chất chun nghiệp; có người chơi số đề, cá độ bóng đá được cũng nhiều, thua cũng khơng ít, họ thường xun đánh bạc không thể nhớ được bao nhiêu lần nhưng cũng khơng thể coi là đánh bạc có tính chất chun nghiệp, vì họ khơng lấy đánh bạc là nguồn sinh sống chính.
Cũng đã có thời gian, để xác định một người phạm tội có tính chất chun nghiệp, các cơ quan tiến hành tố tụng chỉ căn cứ vào số lần phạm tội nhiều hay ít mà khơng căn cứ vào yếu tố quan trọng là lấy việc phạm tội là nguồn sống chính. Vì vậy, khi xác định tình tiết phạm tội này, không chỉ căn cứ vào số lần phạm tội mà phải căn cứ vào tính chất của hành vi và mục đích của người phạm tội, và cũng chỉ nên coi là phạm tội đánh bạc có tính chất chun nghiệp trong trường hợp rõ ràng như người phạm tội khơng có nghề nghiệp, lấy việc đánh bạc là nguồn sống chính cho bản thân và gia đình.
b) Tiền hoặc hiện vật dùng đánh bạc có giá trị rất lớn hoặc đặc biệt lớn
Trường hợp phạm tội này khơng khó xác định, chỉ căn cứ vào giá trị tiền hoặc hiện vật dùng để đánh bạc có giá trị rất lớn hoặc đặc biệt lớn. Tuy nhiên, nhà làm luật quy định hai tình tiết có mức độ nghiêm trọng khác nhau là yếu tố định khung hình phạt trong cùng một khung hình phạt, xét về kỷ thuật lập pháp là không khoa học, đây cũng không phải là trường hợp cá biệt mà một số tội phạm khác cũng có tình trạng như vậy.
Theo hướng dẫn của Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao 12 thì tiền hoặc hiện vật dùng để đánh bạc có giá trị rất lớn hoặc đặc biệt lớn: