đội về hoạt động bảo lãnh thanh toán
Thừa kế những quy phạm pháp luật của Việt Nam liên quan đến bảo lãnh Ngân hàng, MB đã dự thảo và ban hành Quy chế nội bộ về hoạt động bảo lãnh kèm theo Quyết định số 9391/NHQĐ-HS ngày 03/07/2005. Quy chế
37
bảo lãnh của MB là một bộ cẩm nang hướng dẫn về quy trình cung ứng dịch vụ bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh tốn nói riêng của MB cho Khách hàng, bắt đầu từ khâu nhận yêu cầu bảo lãnh, đến khâu xem xét thẩm định khách hàng và tiến hành phát hành bảo lãnh cho nhu cầu bảo lãnh của mọi đối tượng khách hàng và xử lý trong trường hợp phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng.
Mục đích của việc ban hành hướng dẫn nghiệp vụ của MB, đó là: - Giúp quá trình cấp bảo lãnh diễn ra một cách thống nhất, khoa học, phịng ngừa hạn chế rủi ro và khơng ngừng nâng cao chất lượng bảo lãnh.
- Đảm bảo tính thống nhất trong việc thực hiện nghiệp vụ về bảo lãnh trong toàn hệ thống Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội vừa nâng cao tính chuyên nghiệp, vừa thỏa mãn tốt các nhu cầu của khách hàng khi tham gia quan hệ bảo lãnh với ngân hàng.
Sau đây xin trình bày điểm chính trong quy định nội bộ về hoạt động bảo lãnh của Ngân hàng thương mại cố phần Quân đội:
Tồn bộ quy trình bảo lãnh thanh tốn của MB được chia làm bốn giai đoạn: - Giai đoạn 1: Thẩm định và xét duyệt phương án bảo lãnh;
- Giai đoạn 2: Hoàn thiện hồ sơ, ký hợp đồng bảo lãnh; - Giai đoạn 3: Phát hành thư bảo lãnh;
- Giai đoạn 4: Theo dõi bảo lãnh.
Bước 1: tiếp nhận hồ sơ
a. Tùy theo nhu cầu từng khách hàng, ngân hàng sẽ hướng dẫn khách hàng chuẩn bị các giấy tờ cần thiết theo quy định của ngân hàng đồng thời iểm tra tính đầy đủ và tính pháp lý của hồ sơ. Thơng thường bộ hồ sơ bảo lãnh bao gồm các giấy tờ sau:
38
- Các tài liệu chứng minh năng lực pháp lý của khách hàng: Đối với khách hàng cá nhân là Chứng minh thư nhân dân. Đối với khách hàng doanh nghiệp thì xuất trình quyết định thành lập doanh nghiệp, giấy đăng ký hoạt động doanh nghiệp, điều lệ doanh nghiệp, các tài liệu khác liên quan đến tổ chức/hoạt động/điều hành doanh nghiệp…
- Các tài liệu chứng minh khả năng tài chính của khách hàng: bảng cân đối kế toán, báo cáo kết quả kinh doanh, báo cáo lưu chuyển tiền tệ…
- Các tài liệu liên quan đến giao dịch được yêu cầu bảo lãnh thanh toán: hợp đồng mua bán/xuất nhập khẩu hàng hóa, dịch vụ; giấy phép xuất nhập khẩu, phương án sản xuất kinh doanh.
- Các tài liệu liên quan đến việc bảo đảm cho việc phát hành bảo lãnh như: giấy tờ thế chấp, cầm cố tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba…
b. Sau khi tiếp nhận hồ sơ của khách hàng, ngân hàng trên cơ sở kiểm tra hồ sơ và mục đích đề nghị cấp bảo lãnh, phân tích thẩm định khách hàng và phương án, dự án đề nghị ngân hàng cấp bảo lãnh; thẩm định biện pháp bảo đảm cho khoản bảo lãnh. Trường hợp xét thấy khách hàng không đủ điều kiện cấp bảo lãnh hoặc phương án cấp bảo lãnh không hiệu quả, ngân hàng sẽ xem xét về việc cấp hay từ chối cấp bảo lãnh cho khách hàng.
Đây là bước vơ cùng quan trọng trong quy trình bảo lãnh vì nó ảnh hưởng đến hiệu quả của nghiệp vụ bảo lãnh. Nếu việc thẩm định khơng tốt thì ngân hàng có thể gặp rủi ro trong q trình thực hiện bảo lãnh thanh tốn.
c. Trong quá trình thẩm định khách hàng và phương án cấp bảo lãnh thanh toán, ngân hàng đồng thời đánh giá tính hợp pháp của các biện pháp bảo đảm của khách hàng (cầm cố thế chấp tài sản thuộc sở hữu của bên yêu cầu cấp bảo lãnh, bảo lãnh của bên thứ ba) và định giá giá trị tài sản bảo đảm.
Bước 2: Hoàn thiện hồ sơ, ký hợp đồng bảo lãnh
Sau khi thực hiện xong bước một và quyết định cấp bảo lãnh thanh tốn cho khách hàng, ngân hàng thơng báo cho khách hàng về các điều kiện
39
cấp bảo lãnh đã phê duyệt, soạn thảo, thực hiện các thủ tục ký kết hợp đồng và các văn bản có liên quan theo nội dung đã được phê duyệt và bảo đảm các chữ ký trên hợp đồng phải là của người có thẩm quyền ký kết theo quy định của pháp luật.
Trong giai đoạn này, ngân hàng tiến hành thu thập, bổ sung những tài liệu, thơng tin cịn thiếu cần thiết cho việc thực hiện các thủ tục cấp bảo lãnh thanh toán theo quy định của ngân hàng.
Về việc ký kết hợp đồng bảo lãnh, thông thường hiện nay MB đang thực hiện theo hướng ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh thanh toán giữa MB và khách hàng, trên cơ sở đó phát hành thư bảo lãnh thanh tốn cho người thụ hưởng.
Hợp đồng cấp bảo lãnh thanh tốn giữa MB và khách hàng: văn bản này có ý nghĩa quyết định hiệu quả của bảo lãnh thanh tốn, nó phải thể hiện được những lợi ích, quyền lợi cụ thể của ngân hàng khi thực hiện giao dịch cấp bảo lãnh cho khách hàng. Nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh (theo mẫu hiện hành của MB) bao gồm các nội dung chủ yếu sau:
- Các bên tham gia: ngân hàng (với tư cách bên bảo lãnh) và khách hàng (với tư cách bên được bảo lãnh);
- Nội dung bảo lãnh thanh toán:
+ Phạm vi bảo lãnh (bảo lãnh một phần hoặc tồn bộ nghĩa vụ thanh tốn của bên được bảo lãnh với bên thụ hưởng); thông thường phạm vi bảo lãnh được quy định ra một số tiền bảo lãnh cụ thể: "Số tiền bảo lãnh không vượt quá…" Số tiền bảo lãnh thường được quy định theo mức tối đa và xác định dựa trên giá trị thanh toán của hợp đồng gốc. Số tiền bảo lãnh phải được ghi chính xác theo giá trị tuyệt đối, tránh trường hợp thay đổi giá trị hợp đồng gốc sau khi đã phát hành bảo lãnh. Khi có biến cố xảy ra người thụ hưởng khơng có quyền địi bồi thường nhiều hơn số tiền này cho dù thiệt hại lớn hơn rất nhiều. + Thời hạn bảo lãnh: thời hạn bảo lãnh cần phải quy định rõ ngày bắt đầu đến ngày hết hạn. Ngày bắt đầu hiệu lực của bảo lãnh có thể là ngày ký
40
hợp đồng này/ngày phát hành thư bảo lãnh hoặc một ngày gắn với một sự kiện được quy định phát sinh bảo lãnh. Ngày chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh thường được quy định sớm hơn hoặc trùng với thời điểm chấm dứt nghĩa vụ thanh toán của bên được bảo lãnh với bên thụ hưởng theo hợp đồng gốc đã ký giữa hai bên. + Mục đích bảo lãnh: mỗi bảo lãnh đều có một mục đích khác nhau do bản chất giao dịch trong hợp đồng gốc quy định và thường thể hiện ngay ở tên gọi của nó. Tuy nhiên mục đích của bảo lãnh thanh tốn ngân hàng là thanh toán một số tiền nhất định từ hợp đồng gốc nếu bên có nghĩa vụ khơng thanh tốn hoặc thanh tốn khơng đầy đủ.
- Phí bảo lãnh: đây là một trong những quy định trọng yếu, thể hiện mục đích và quyền lợi của MB liên quan đến giao dịch này. Phí bảo lãnh thanh tốn vừa phải bù đắp chi phí bỏ ra của ngân hàng, vừa phải đảm bảo bù đắp những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh thanh toán. Theo quy định tại Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng: "Bên bảo lãnh thỏa thuận mức phí bảo lãnh đối với khách hàng, phù hợp với chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này" [10]. Theo quy định hiện hành của MB, khoản tiền này sẽ được bên được bảo lãnh thanh toán cho ngân hàng trước khi ngân hàng phát hành văn bản bảo lãnh (thư bảo lãnh).
- Quyền và nghĩa vụ của các bên: + Quyền của ngân hàng:
(a) Yêu cầu Bên yêu cầu cung cấp các tài liệu, thơng tin có liên quan đến bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có);
(b) Yêu cầu Bên yêu cầu có các biện pháp bảo đảm ngoài các biện pháp nêu tại Điều 6 của Hợp đồng này cho nghĩa vụ trả nợ;
(c) Thu phí bảo lãnh theo thỏa thuận;
(d) Tự động trích tiền ký quỹ, tiền từ tài khoản tiền gửi các loại của Bên yêu cầu hoặc áp dụng biện pháp xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp
41
Ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ được thanh toán cho Bên nhận Bảo lãnh theo văn bản bảo lãnh;
(e) Tự động trích tiền từ tài khoản tiền gửi các loại của Bên yêu cầu sang tài khoản ký quỹ sao cho số tiền ký quỹ ít nhất bằng Số tiền Bảo lãnh trong trường hợp:
(i) Tình hình tài chính, sản xuất kinh doanh của Bên yêu cầu có những đe dọa nghiêm trọng có thể dẫn tới việc Bên yêu cầu không thực hiện được những cam kết với Bên nhận Bảo lãnh;
(ii) Bên yêu cầu chia tách, sáp nhập hoặc chuyển quyền sở hữu mà chủ sở hữu mới từ chối thực hiện tiếp nghĩa vụ với Ngân hàng và/hoặc Bên nhận Bảo lãnh; hoặc
(iii) Khi có những biến động, thay đổi tình hình kinh tế, chính trị, xã hội, mơi trường ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc thực hiện nghĩa vụ của Bên yêu cầu đối với Ngân hàng;
(f) Chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình theo văn bản bảo lãnh cho tổ chức khác nếu được Bên nhận Bảo lãnh chấp thuận; và
(g) Các quyền khác theo quy định của pháp luật và theo Hợp đồng này.
+ Nghĩa vụ của Bên yêu cầu:
(a) Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các tài liệu và các thông tin theo yêu cầu của Ngân hàng bao gồm nhưng khơng giới hạn các báo cáo tài chính định kỳ và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính xác thực của các tài liệu đó; chịu sự kiểm tra, giám sát và báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho Ngân hàng;
(b) Thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh và phí sửa đổi cho Ngân hàng;
(c) Thanh tốn đầy đủ cho Ngân hàng tồn bộ chi phí và phí tổn mà Ngân hàng phải gánh chịu liên quan đến các giao dịch bảo lãnh theo Hợp đồng này khi được Ngân hàng yêu cầu;
42
(d) Nhận nợ và hoàn trả cho Ngân hàng số tiền Ngân hàng đã trả thay, bao gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
(e) Có trách nhiệm thơng báo kịp thời cho Ngân hàng về:
(i) Thay đổi về nghĩa vụ giữa các bên tham gia quan hệ bảo lãnh; (ii) Thay đổi về tình hình tài chính, tổ chức và nhân sự của Bên yêu cầu; (iii) Thay đổi về hình thức sở hữu, chia tách, sáp nhập, giải thể, ngừng hoạt động của Bên yêu cầu;
(iv) Biến động, thay đổi của Bên yêu cầu có ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc thực hiện nghĩa vụ của mình với Ngân hàng;
(v) Dự định sửa đổi các điều khoản và điều kiện liên quan đến nghĩa vụ của Bên yêu cầu đối với Bên nhận Bảo lãnh (sau đây gọi là "Các Nghĩa vụ được Bảo lãnh") và phải được Ngân hàng chấp thuận;
(vi) Việc thực hiện Các Nghĩa vụ được Bảo lãnh do Bên nhận Bảo lãnh yêu cầu;
(vii) Việc xuất hiện một sự kiện có thể ảnh hưởng đến nghĩa vụ bảo lãnh của Ngân hàng, bao gồm nhưng không giới hạn trường hợp khi Các Nghĩa vụ được Bảo lãnh được từ bỏ, khi Hạn mức Bảo lãnh đã hết hoặc khi có sự thay đổi về biện pháp bảo đảm liên quan đến Các Nghĩa vụ được Bảo lãnh; và
(viii) Việc hoàn thành Các Nghĩa vụ Được Bảo lãnh.
Bước 3: Phát hành thư bảo lãnh
Sau khi hoàn tất các thủ tục ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh thanh toán, ngân hàng sẽ thực hiện các thủ tục phát hành thư bảo lãnh cho khách hàng.
Hiện nay, MB đã ban hành mẫu thư bảo lãnh thanh toán tuy nhiên thực tế là Khách hàng, Bên thụ hưởng bảo lãnh thanh tốn thường khơng chấp thuận mẫu do MB phát hành và yêu cầu sử dụng mẫu của mình.
43
Theo thống kê, hầu hết bảo lãnh thanh toán của MB là bảo lãnh nghĩa thanh toán theo các hợp đồng xuất nhập khẩu và bên thụ hưởng là cá nhân/tổ chức nước ngồi. Do đó phát sinh một số vướng mắc cho ngân hàng như sau:
- Ngơn ngữ thư bảo lãnh thanh tốn: tiếng Anh
- Nội dung thư bảo lãnh thanh tốn: có sự khác biệt so với mẫu do MB phát hành (hiện đang phù hợp với thực tiễn pháp luật Việt Nam)
- Luật áp dụng: hiện nay mẫu thư bảo lãnh MB quy định luật áp dụng là luật của bên phát hành bảo lãnh - Luật Việt Nam, tuy nhiên hầu hết các khách hàng/bên thụ hưởng lại không chấp thuận nội dung này và yêu cầu sửa đổi thành luật của nước bên thụ hưởng hoặc các quy tắc thương mại quốc tế hiện hành.
- Các nội dung chính của thư bảo lãnh thanh tốn: Mặc dù theo yêu cầu của Khách hàng, bên thụ hưởng, MB sẽ xem xét việc phát hành thư bảo lãnh theo mẫu của họ, tuy nhiên dù phát hành thư bảo lãnh theo mẫu nào thì vẫn phải đảm bảo được các nội dung chủ yếu sau:
+ Loại bảo lãnh: theo thực tiễn và thông lệ quốc tế hiện nay thư bảo lãnh thanh toán được phân thành 02 loại (i) bảo lãnh có điều kiện; (ii) bảo lãnh vô điều kiện.
Đối với bảo lãnh có điều kiện thì trên nội dung thư bảo lãnh phải quy định cụ thể về các điều kiện phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng, ví dụ như bên thụ hưởng phải gửi thơng báo kèm các hồ sơ tài liệu chứng minh bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ thanh toán đối với bên thụ hưởng. Theo đó, nếu áp dụng biện pháp bảo đảm này thì trách nhiệm của ngân hàng được nâng cao do ngân hàng phải xem xét và xác định xem có hay khơng việc bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ thanh toán.
Đối với bảo lãnh vô điều kiện, hay bảo lãnh theo yêu cầu, ngân hàng phát hành sẽ phải thanh toán ngay khi nhận được yêu cầu bằng văn bản của bên thụ hưởng về:
44
+ Số tiền phải thanh toán: theo mẫu của MB cũng như thông lệ quốc tế về bảo lãnh thanh toán ngân hàng, phạm vi bảo lãnh được quy định thành một số tiền bảo lãnh tối đa, theo đó khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ thanh tốn thì bên thụ hưởng chỉ được quyền đòi ngân hàng trả thay trong phạm vi số tiền bảo lãnh.
+ Thông báo về việc bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ thanh toán với bên thụ hưởng.
Nếu áp dụng biện pháp bảo lãnh này thì ngân hàng sẽ phải thực hiện nghĩa vụ thanh tốn vơ điều kiện thay cho bên được bảo lãnh ngay khi nhận được thơng báo địi tiền của bên thụ hưởng (first written demand) mà không cần phải xem xét bên được bảo lãnh có thực sự vi phạm nghĩa vụ thanh tốn hay không.
Tuy nhiên hiện nay MB cũng như các ngân hàng thương mại khác đều rất ít khi lựa chọn cam kết bảo lãnh có điều kiện vì khá máy móc, buộc bên thụ hưởng bảo lãnh phải chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ thì mới thanh tốn. Điều này đẩy cả ba bên vào tranh chấp kéo dài. Bên cạnh đó, bảo lãnh vơ điều kiện đang ngày càng khẳng định tính linh hoạt, tiện lợi và hiệu quả cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, chỉ cần trong thời gian bảo lãnh thanh tốn cịn giá trị, bên thụ hưởng bảo lãnh phát hành văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh tốn do bên thứ 3 khơng thanh tốn thì ngân hàng sẽ thanh tốn thay. Điều này làm tăng giá trị của dịch vụ bảo lãnh, đảm bảo sự tin cậy cho bên thụ hưởng. Đa số ngân hàng đều phát hành bảo lãnh không điều kiện, khơng hủy ngang. Khi có tranh chấp, về cơ bản, ngân hàng phải bảo vệ quyền lợi của bên thụ hưởng trước và giải quyết với bên được bảo lãnh sau.