đó, Bộ Dân luật Bắc Kỳ 1931 coi các cấp hành chính đều mang cho mình một tư cách pháp nhân, tức là một chủ thể độc lập có quyền và nghĩa vụ trước pháp luật. Do đó, khi áp dụng hình thức này sẽ giúp cho việc “phân cấp sẽ rõ ràng hơn về thẩm quyền lập quy, về nguồn thu, về nhiệm vụ chi, về biên chế, về trách nhiệm bồi thường nhà nước; về quản lý tài sản. Lúc này, “của anh, của tôi” sẽ rất rõ ràng. Câu chuyện xin – cho ngân sách sẽ giảm đi đáng kể.”29 Từ đó sẽ không còn chuyện toàn bộ ngân sách nhà nước có thể bị đem ra làm công cụ đảm bảo cho hành vi gây thiệt hại của bất kỳ một Cơ quan nhà nước nào cụ thể.
27 Võ Trí Hảo, Pháp nhân công quyền-điểm đột phá tư duy, Báo Sài gòn tiếp thị số ra ngày 09/8/2013. 28 28
Phạm Duy Nghĩa(2012),Tổng quan về khung pháp luật cho hợp tác công tư tại Việt Nam. 29
52
Như vậy với việc coi mỗi cấp chính quyền là một pháp nhân công quyền sẽ giúp xác định rõ ràng đâu là chủ thể tham gia ký kết hợp đồng, chịu tránh nhiệm về quyền và những nghĩa vụ liên quan tới hợp đồng, đồng thời sẽ giúp giải quyết được bài toán về rủi ro ngân sách khi thực hiện phát triển mô hình PPP ở Việt Nam. Hi vọng rằng trong thời gian tới, Chính phủ Việt Nam sẽ tìm ra cách áp dụng hợp lý cho mô hình này.
Thứ ba, nhà đầu tư có nhất thiết phải thành lập doanh nghiệp
Theo quy định tại điều 27 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định cho phép nhà đầu tư được quyền lựa chọn đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp dự án hoặc bổ sung ngành, nghề kinh doanh trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh( đối với nhà đầu tư đã thành lập tổ chức kinh tế). Đồng thời công nhận giấy chứng nhận đầu tư cấp cho nhà đầu tư nước ngoài cũng là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của Doanh nghiệp dự án. Quy định này là hoàn toàn phù hợp với tinh thần chung của Luật đầu tư 2005 khi không bắt buộc nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp cho việc thực hiện dự án của mình. Tuy nhiên tại khoản 1 điều 3 Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành ngày 27/01/2011 hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định 108/2009/NĐ-CP lại quy định “ Nhà đầu tư phải thành lập mới Doanh nghiệp dự án theo thủ thục quy định tại điều 49 Thông tư này”; đồng thời tại khoản 1 điều 32 Quyết định 71/2010/QĐ-TTg cũng quy định “Sau khi Dự án được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, Nhà đầu tư đăng ký kinh doanh thành lập Doanh nghiệp dự án để thực hiện Dự án.” Do đó ta có thể thấy 2 quy định này là trái với quy định chung tại Luật đầu tư(2005) và Nghị định 108/2009/NĐ-CP, gây khó khăn và lãng phí thêm cho doanh nghiệp, bởi doanh nghiệp đã thành lập và hoạt động trong nhiều năm nay lại không được tiến hành quản lý và thực hiện dự án, mà lại bắt buộc họ phải thành lập doanh nghiệp mới và doanh nghiệp này cũng chỉ có chức năng là quản lý và thực hiện dự án trên cơ sở Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng dự án( khoản 8 điều 2 Quyết định 71/2010/QĐ-TTg), khi dự án thực hiện xong thì cũng coi như là doanh nghiệp dự án này kết thúc nhiệm vụ
53
của mình. Do đó, thiết nghĩ trong Nghị định mới, Nghị định hợp nhất Quyết định 71/2010/QĐ-TTg và Nghị định 108/2009/NĐ-CP Nhà nước cần phải loại bỏ quy định mâu thuẫn này và tìm một hướng đi mới, thích hợp để quản lý và vận hành dự án PPP một cách hiệu quả.
3.3 Kiến nghị:
Với những hạn chế, khó khăn, bài học kinh nghiệm và những bất cập đã phân tích ở trên, cùng với việc tìm hiểu Dự thảo Nghị định về đầu tư theo hình thức đối tác công-tư. Để hoàn thiện khung pháp lý cho mô hình PPP của Việt Nam cũng như Nghị định mới cho hình thức đầu tư này. Ngoài các bất cập trong các văn bản pháp luật hiện hành đã được Dự thảo Nghị định mới sửa đổi,tác giả xin có thêm một số kiến nghị như sau:
Thứ nhất, Chính phủ cần phải nhanh chóng hoàn thiện hệ thống chính sách, hành lang pháp lý về PPP rõ ràng và có hiệu lực thực thi cao để tạo niềm tin cho các nhà đầu tư khi đầu tư vào mô hình PPP.
Thứ hai, hợp đồng dự án (hợp đồng PPP) là một dạng hợp đồng đặc biệt, khác hẳn với những hợp đồng được quy định trong pháp luật Việt Nam hiện nay, bởi hợp đồng này có sự tham gia hỗn hợp của cả khu vực nhà nước và tư nhân. Do vậy, tác giả thiết nghĩ trong thời gian sắp tới Chính phủ Việt Nam cần phải có một khung pháp lý cụ thể để điều chỉnh hợp đồng này.
Thứ ba, nhằm tạo điều kiện cho các nhà đầu tư dễ dàng hơn trong quá trình thực hiện các thủ tục để tiến hành dự án và đơn giản hóa công tác quản lý hành chính nhà nước đối với các thủ tục đầu tư theo hình thức PPP. Tác giả đề xuất cần quy định thêm nhiệm vụ của “Bộ phận chuyên trách quản lý nhà nước về đầu tư theo hình thức đối tác công tư” tại khoản 2 điều 11 Dự thảo Nghị định về đầu tư theo hình thức đối tác công-tư30, đó là “Bộ phận” này sẽ là đầu mối
30
http://www.chinhphu.vn/portal/page/portal/chinhphu/congdan/DuThaoVanBan?_piref135_27935_135_2792 7_27927.mode=reply&_piref135_27935_135_27927_27927.id=927
54
trực tiếp tiếp nhận và cùng phối hợp với các Cơ quan nhà nước có thẩm quyền để giải quyết mọi vấn đề liên quan đến dự án PPP của nhà đầu tư, theo cơ chế một cửa liên thông.
Thứ tƣ, vấn đề sửa đổi về phần giới hạn phần tham gia của Nhà nước, trong dự thảo Nghị định mới về đầu tư theo hình thức đối tác công-tư tại khoản 2 điều 13 quy định “Giá trị Phần tham gia của Nhà nước đối với từng Dự án được xem xét, Quyết định trên cơ sở phương án tài chính của Dự án”31
theo tác giả điểm này là không hợp lý, bởi các dự án PPP luôn là các dự án lớn việc không quy định cụ thể giới hạn phần tham gia của nhà nước sẽ khiến cho các cơ quan lúng túng trong quá trình thực hiện đàm phán hợp đồng với đối tác tư nhân, dễ chuyển gánh nặng về tài chính trong thực hiện dự án cho ngân sách nhà nước và tạo điều kiện cho tham nhũng xảy ra. Do đó cần phải đặt một giới hạn cho phần tham gia này của nhà nước, sao cho hợp lý và mang lại hiệu quả tối ưu, để khuyến khích được sự đầu tư từ các nguồn lực tư nhân. Qua việc thực thi Nghị định 108/2009/NĐ-CP tác giả nhận thấy mức trần 49% phần giới hạn tham gia của nhà nước là tỷ lệ hợp lý đối với mô hình này, đặc biệt là đối với tình hình kinh tế Việt Nam và thế giới hiện nay.
Thứ năm, qua thực tế thực hiện các dự án hiện nay thì vấn đề giải phóng mặt bằng đang là một vấn đề nang giải và thường là nguyên nhân gây chậm tiến độ các dự án, do đó tác giả đề nghị trong Nghị định mới cần quy định rõ về quyền và trách nhiệm của mỗi bên trong việc tham gia giải phóng mặt bằng dự án chứ không thể quy định chung chung rằng . “Cơ quan nhà nước có thẩm quyền phối hợp với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi thực hiện Dự án để “hỗ trợ” Nhà đầu tư tổ chức giải phóng mặt bằng” (khoản 1 điều 53 dự thảo Nghị định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư), đồng thời phải có văn bản hướng dẫn và chỉ đạo việc xây dựng các chương trình đối thoại với người dân, nơi giải phóng mặt bằng dự án, để từ đó tìm một tiếng nói chung nhất giữa chính quyền và
31
http://www.chinhphu.vn/portal/page/portal/chinhphu/congdan/DuThaoVanBan?_piref135_27935_135_2792 7_27927.mode=reply&_piref135_27935_135_27927_27927.id=927
55
người dân, tránh tình trạng để việc giải phóng mặt bằng kéo dài, gây ảnh hưởng đến hiệu quả dự án.
Thứ sáu, Nghị định mới cần phải quy định cụ thể về cơ chế giải quyết tranh chấp của loại hợp đồng dự án hiện nay, cơ quan nào sẽ chịu trách nhiệm chính trong việc giải quyết tranh chấp xuất phát từ loại hợp đồng này, bởi hiện nay pháp luật nước ta không có khung pháp lý cụ thể cho hợp đồng này. Đồng thời cũng phải quy định rõ vấn đề trách nhiệm bồi thường của mỗi bên khi không thực hiện đúng hợp đồng ký kết- ai là người đứng ra và tài sản nào sẽ được dùng thực hiện trách nhiệm bồi thường này . Có như vậy mới đảm bảo được quyền lợi của đôi bên khi tham gia hợp đồng dự án.
Thứ bảy, trong Nghị định mới vẫn chưa có cơ chế đảm bảo an toàn cho ngân sách nhà nước khi thực hiện mô hình PPP này. Do đó, tác giả kiến nghị cần thí điểm và nhân rộng hình thức “pháp nhân công quyền” để làm phương thuốc giải quyết vấn đề này.
56
KẾT LUẬN
Với nhu cầu phát triển hạ tầng trong quá trình chuyển đổi kinh tế và xã hội hóa đất nước. Việt Nam đang cần một nguồn vốn rất lớn để thực hiện chiến lược này. Tuy nhiên trong điều kiện và tình hình ngân sách còn khá giới hạn, thì để thực hiện được mục tiêu này là một bài toán vô cùng khó đối với Chính phủ Việt Nam. Trong tình hình đó mô hình hợp tác công-tư chính là chìa khóa thúc đẩy sự phát triển của cơ sở hạ tầng với những ưu điểm vượt trội như hỗ trợ sự thiếu hụt tài chính cho Chính phủ, gia tăng hiệu quả điều hành và cải thiện việc phân phối dịch vụ công cộng, tạo ra các giá trị tăng thêm cho người tiêu dùng lẫn Chính phủ, cắt giảm chi phí thông qua việc phân chia rủi ro giữa Chính quyền và nhà đầu tư. Thực tế trong hơn hai mươi năm qua, mô hình hợp tác công-tư đã được áp dụng ở Việt Nam và nhiều nước khác trên thế giới đem lại nhiều lợi ích to lớn cho các dự án thực hiện mô hình này. Tuy nhiên, cũng cần phải hiểu là không có hình thức nào là hoàn hảo và duy nhất, mô hình hợp tác công-tư cũng vậy. Trong thời gian được áp dụng ở Việt Nam mô hình này đã bộc lộ nhiều hạn chế và bất cập.
Khóa luận đã đi nghiên cứu, phân tích, từ đó tổng hợp để đưa ra câu trả lời cho câu hỏi mô hình hợp tác công-tư là gì, từ đó đưa các khía cạnh đặc trưng của mô hình này, đồng thời so sánh nó với những khái niệm khác như “Tư nhân hóa” hay “Sự tham gia của tư nhân”, để giúp mọi người có một cách nhìn đầy đủ và hiểu sâu rộng hơn về mô hình này. Trên cơ sở đó khóa luận đã phân tích tình hình đầu tư các dự án hợp tác công-tư của Việt Nam trong thời gian qua, từ đó đúc kết và rút ra những bất cập, khó khăn trong quá trình thực hiện dự án và tìm ra những nguyên nhân dẫn đến những bất cập, khó khăn này. Tuy nhiên, trong phạm vi khóa luận tốt nghiệp của một cử nhân luật, tác giả chỉ tập trung chỉ rõ những bất cập xuất phát từ các qui định của pháp luật Việt Nam, là rào cản chính làm cho mô hình hợp tác công-tư chưa trở thành một mô hình hiệu quả trong đầu tư phát triển kinh tế của Việt Nam. Trong đó khóa luận đã đi tìm và đưa ra
57
hướng giải quyết cho 3 vấn đề hiện còn gây khá nhiều tranh cãi trong thực trạng áp dụng pháp luật về mô hình hợp tác công-tư tại Việt Nam hiện nay; đó là, bản chất của hợp đồng hợp tác công-tư, cơ chế giải quyết tranh chấp của nó, phía chính quyền ai là đối tác chịu trách nhiệm trong hợp đồng này và doanh nghiệp thực hiện dự án có nhất thiết thành lập doanh nghiệp khi tham gia vào các dự án. Bên cạnh đó, với mục đích góp phần tạo một môi trường pháp lý hợp tác công-tư hoàn thiện, khuyến khích các nhà đầu tư tham gia vào mô hình hợp tác công-tư của Việt Nam, đáp ứng được mục tiêu xây dựng cơ sở hạ tầng làm bệ phóng cho nền kinh tế Việt Nam.Tác giả còn nghiên cứu và tổng hợp những kinh nghiệm về mô hình hợp tác công-tư của các quốc gia khác trên thế giới. Từ đó kết hợp với thực trạng và bất cập về mô hình hợp tác công-tư hiện tại của Việt Nam, để đưa ra hướng giải quyết và những kiến nghị cho những bất cập mà Dự thảo Nghị định mới về đầu tư theo hình thức đối tác công-tư chưa giải quyết được. Và đó cũng chính là lý do tác giả đã lựa chọn và nghiên cứu về đề tài này.