THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƢ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG TƢ TẠI VIỆT NAM, NHỮNG BẤT CẬP VÀ KIẾN
3.2.2Các rào cản pháp lý và hƣớng giải quyết:
Thứ nhất, Bản chất Hợp đồng PPP và cơ chế giải quyết tranh chấp.
Trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg đều đề cập đến một khái niệm hợp đồng mới, áp dụng cho các hình thức hợp đồng của mô hình PPP đó là “Hợp Đồng Dự Án”.Tuy nhiên hợp đồng dự án là gì, bản chất nó là hợp đồng gì, cơ chế giải quyết tranh chấp của nó như thế nào? Đó là điều thắc mắc của nhiều nhà đầu tư cũng như những người thực thi và nghiên cứu pháp luật hiện nay.
Tại khoản 6 điều 2 Nghị định Nghị định 108/2009/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 24/2011/NĐ-CP giải thích “ Hợp đồng dự án là Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO, Hợp đồng BT theo quy định tương ứng tại các khoản 1, 2 và 3 Điều này và các tài liệu kèm theo.”
46
Điều này được giải thích rõ ràng hơn tại khoản 7 điều 2 Quy chế thì điểm đầu tư theo hình thức đối tác công- tư, ban hành kèm theo Quyết định 71/2010/QĐ-TTg “Hợp đồng dự án là hợp đồng được ký kết giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư, trong đó, Nhà nước nhượng quyền cho Nhà đầu tư được phép đầu tư, khai thác công trình, cung cấp dịch vụ công trong một thời gian nhất định. Căn cứ tính chất của từng Dự án cụ thể, Hợp đồng dự án quy định cam kết về trách nhiệm, nghĩa vụ và quyền hạn của Nhà đầu tư và Cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mối quan hệ giữa nhà nước và Nhà đầu tư.”
Việc giải thích Hợp đồng dự án của hai văn bản pháp luật nêu trên, nếu chúng ta không hiểu rõ được bản chất của các hình thức Hợp đồng BTO,BOT,BT rất dễ dẫn đến sự nhầm tưởng rằng khái niệm Hợp đồng dự án của hai văn bản này có sự khác nhau. Tuy nhiên, việc giải thích khái niệm Hợp đồng dự án của Quyết định 71/2010/QĐ-TTg là sự mở rộng khái niệm của Hợp đồng dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP, bởi bản chất của các hình thức BTO,BOT,BT là các hình thức của hợp đồng PPP,chúng đều là các hình thức có sự tham gia giữa Nhà nước và khu vực tư nhân trong việc thực hiện các dự án; chính việc mở rộng khái niệm sẽ tạo một bước đột phá trong hệ thống pháp lý PPP của Việt Nam, tạo ra nhiều cơ hội đầu tư mới cho khu vực tư nhân cũng như là sự phát triển của hình thức PPP tại Việt Nam.
Trong quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính quyền trong Hợp đồng dự án, thì tại điều 44 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính quyền có thể được giải quyết bằng thương lượng, hòa giải,trọng tài, kể cả trọng tài trong nước hoặc quốc tế hoặc Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập, hoặc tòa án tùy theo sự thỏa thuận trong Hợp đồng dự án mà hai bên thỏa thuận. Trong khi đó Quyết định 71/2010/QĐ-TTg lại không đề cập về việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính quyền địa phương.
47
Chính từ vấn đề giải quyết tranh chấp của loại hợp đồng này đưa chúng ta đến một vấn đề đang được tranh cãi hiện nay, đó là, phải xác định cho được “Bản chất của hợp đồng dự án( Hợp đồng PPP) ”. Bởi không giống với các các nước khác trên thế giới, đặc biệt là các nước theo hệ thống Common law, pháp luật của Việt Nam được chia ra thành các ngành luật, vì thế hệ thống toàn án cũng được chia thành các tòa chuyên trách- tòa hành chính, tòa kinh tế, tòa dân sự, tòa lao động. Các tòa này chỉ thực hiện việc tiếp nhận và giải quyết các vụ tranh chấp khi các vụ tranh chấp này thuộc thẩm quyền xét xử của mình. Vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư Nhật Bản và Ban Quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị TP. Hồ Chí Minh trong dự án Đại Lộ Đông Tây25
đã cho thấy bất cập của hệ thống pháp luật Việt Nam trong cơ chế giải quyết tranh chấp của loại hợp đồng này, bởi khi nhà đầu tư Nhật Bản đêm đơn kiện của mình đến các tòa án của Việt Nam các tòa này đã không chịu tiếp nhận, vì họ không xác định được bản chất của hợp đồng dự án , họ không biết phải xếp tranh chấp của hợp đồng này vào loại tranh chấp nào, trong khi đó điều 44 Nghị định 108/2009/NĐ- CP thì lại quy định rất chung chung rằng tranh chấp sẽ được giải quyết tại tòa án Việt Nam. Vậy tòa nào sẽ giải quyết tranh chấp này cho các nhà đầu tư, ai sẽ đứng ra bảo vệ quyền lợi cho các nhà đầu tư để họ có thể an tâm đầu tư vào các dự án PPP của Việt Nam? Do đó, để giải quyết vấn đề này thì việc xác định bản chất của loại Hợp đồng dự án là hết sức quan trọng. Chính việc xác định bản chất của loại Hợp đồng dự án sẽ giúp chúng ta tìm ra được khung pháp lý điều chỉnh cho loại hợp đồng này.
Theo quy định của điều 388-389 Bộ luật Dân sự 2005 và điều 11 Luật Thương mại 2005 thì bản chất pháp lý của hai hình thức hợp đồng này luôn được hình thành trên cơ sở sự thỏa thuận giữa các bên tham gia theo đúng nguyên tắc được tự do thỏa thuận nhưng không trái pháp luật và dựa trên sự bình đẳng, sự tự nguyện giữa các bên tham gia. Trong khi đó, Hợp đồng dự án lại có sự tham gia
25
http://dddn.com.vn/phap-luat/nha-thau-khoi-kien-chu-dau-tu-du-an-dai-lo-dong-tay- 2013030504088509.htm
48
của một chủ thể hết sức đặc biệt, đó chính là Nhà nước, chính vì sự tham gia của một chủ thể quyền lực đặc biệt này nên tính chất thỏa thuận, tự nguyện, bình đẳng của hợp đồng đã không còn đảm bảo, do trong quá trình ký kết và thực hiện dự án ý chí của nhà đầu tư bị chi phối bởi hàng loạt văn bản pháp luật được ban hành từ chính đối tác của mình, đồng thời việc đàm phán các điều khoản của hợp đồng trên thực tế hầu như ít xảy ra mà chủ yếu do nhà nước định sẵn và giao cho nhà đầu tư thực hiện, nó không khác gì với loại hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu của Nhà nước đã từng tồn tại trong giai đoạn trước những năm 1990, thậm chí ngay cả trong khái niệm hợp đồng dự án được quy định tại khoản 7 điều 2 Quy chế thì điểm đầu tư theo hình thức đối tác công- tư, ban hành kèm theo Quyết định 71/2010/QĐ-TTg thì cũng chỉ nói hợp đồng dự án là hợp đồng được “ký kết” giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền với Nhà đầu tư chứ cũng không nhắc đến việc thỏa thuận trong hợp đồng này. Do đó, khó có thể xếp hợp đồng dự án vào loại hợp đồng thương mại hay dân sự. Còn nếu xếp Hợp đồng dự án mang bản chất của một văn bản hành chính của cơ quan nhà nước là điều không thể bởi chính trong trong khái niệm của hợp đồng này đã nêu rõ nó là hợp đồng được ký kết giữa giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền với Nhà đầu tư, thể hiện việc nhượng quyền của Nhà nước cho nhà đầu tư để thực hiện một công việc, vì vậy không thể xếp hợp đồng dự án đơn thuần là một loại văn bản hành chính được. Và nếu xếp hợp đồng dự án là một loại hợp đồng mang tính chất của ngành Luật Lao động thì lại càng không.
Qua tìm hiểu và phân tích, tác giả nhận thấy Hợp đồng Dự án ( Hợp đồng PPP) bị chi phối bởi cả tính chất của ngành luật thương mại và luật hành chính, do hợp đồng này mang các đặc trưng sau đây:
- Hợp đồng này có sự tham gia của một bên đối tác đó là nhà đầu tư tư nhân, họ là các thương nhân thực hiện hoạt động thương mại với mong muốn đêm lại lợi nhuận cho mình trong việc thực hiện các dự án cùng với Cơ quan nhà nước; do đó căn cứ theo điều 1, điều 2, khoản 1 điều 3 Luật
49
thương mại 2005 ta có thể khẳng định hợp này hoàn toàn có thể bị chi phối bởi Luật thương mại.
- Tuy nhiên, không những thế, với việc tham gia của một bên đối tác là một chủ thể vô cùng đặc biệt, hợp đồng này còn mang tính chất của ngành Luật hành chính, đó là việc nội dung giao kết của hợp đồng bị chi phối nhiều bởi ý chí của Cơ quan nhà nước, đồng thời để thực hiện việc thu xếp vốn, thu phí hay các thủ tục hành chính liên quan đến việc thực hiện dự án nhà đầu tư đều phải xin phép Cơ quan nhà nước và bị Cơ quan nhà nước giám sát quá trình thực hiện dự án một cách chặt chẽ.
Như vậy, với thực trạng hệ thống pháp luật của chúng ta hiện nay để xác định được bản chất của hợp đồng này là một điều không tưởng. Do đó, trước mắt để đảm bảo được quyền lợi cho các nhà đầu tư khi có tranh chấp xảy ra, chính các nhà đầu phải tự bảo vệ mình bằng các điều khoản ràng buộc về nghĩa vụ đối với đối tác của mình trong hợp đồng và các điều khoản rõ ràng về cơ chế giải quyết tranh chấp khi hợp đồng dự án; còn về lâu dài để tạo lòng tin và có thể khuyến khích được sự tham gia của tư nhân vào mô hình PPP, nhà nước ta phải quy định một cách cụ thể khung pháp lý nào sẽ điều chỉnh loại hợp đồng này, cũng như đơn vị sẽ chịu trách nhiệm chính giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này và thiết nghĩ đã đến lúc chúng ta cần phải có một sự đột phá trong hệ thống luật tố tụng của Việt Nam, đã đến lúc chúng ta cần phải quy định nhiệm vụ xác định hệ thống tòa nào có trách nhiệm thụ lý giải quyết các vụ tranh chấp xảy ra là của cơ quan nhà nước chứ không phải của người thực hiện quyền tố tụng như trước đây, chỉ có như vậy thì đây mới được xem là bài thuốc hiệu quả cho những tồn đọng của hệ thống tố tụng Việt Nam hiện nay.
Thứ hai, phía chính quyền ai là đối tác.
Việc Nhà nước với danh nghĩa là tổ chức quyền lực trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác công tư, đã tạo một bước ngoặt trong sự phát triển của nền pháp lý hiện đại. Song, Nhà nước là một bộ máy quyền lực thống nhất, bao gồm
50
nhiều cơ quan khác nhau, như vậy ai sẽ đại diện cho Bộ máy này để tham gia ký kết hợp đồng với các nhà đầu tư trong hợp đồng này.
Tại điều 3 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định “ Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện Hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc cính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Ngoài ra căn cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện Hợp đồng dự án Nhóm B và Nhóm C.”
Tương tự như vậy tại điều 7 Quyết định 71/2010/QĐ-TTg quy định “Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện Hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương”
Tuy nhiên, tại khoản 3 điều 7 Quyết định 71/2010/QĐ-TTg và khoản 4 điều 3 Nghị định 108/2009/NĐ-CP đều quy định rằng trong mọi trường hợp Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về các nghĩa vụ của mình đã cam kết theo Hợp đồng dự án. Theo đó một vấn đề đặt ra ở đây là, tại Việt Nam Cơ quan nhà nước không phải là một chủ thể độc lập, nó là một bộ phận của Bộ máy nhà nước Việt Nam, thay mặt Nhà nước thực hiện các chức năng và quyền hạn của mình. Như vậy, khi có tranh chấp xảy ra nhà đầu tư sẽ đi kiện ai, kiện Cơ quan nhà nước đại diện ký kết hợp đồng hay đi kiện Nhà nước Việt Nam - “Ông chủ”26
của Cơ quan đại diện ký kết hợp đồng; tiếp theo đó nếu có việc bồi thường thiệt hại, thì khoản tiền này sẽ lấy đâu ra, lấy từ ngân sách nhà nước hay là từ tiền túi của cá nhân đã đại diện tham gia ký kết hợp đồng.
Hiện nay, với quy định tại điều 52 Luật trách nhiệm bồi thường nhà nước(2009) quy định về kinh phí bồi thường Nhà nước sẽ được đảm bảo bởi
26 (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
51
ngân sách trung ương trong trường hợp Cơ quan trung ương có trách nhiệm bồi thường , còn trong trường hợp Cơ quan địa phương có trách nhiệm bồi thường thì kinh phí bồi thường được bảo đảm từ ngân sách địa phương. Nhưng cho dù có bồi thường từ ngân sách trung ương hay ngân sách địa phương thì đó cũng là Ngân sách nhà nước mà ra, bởi theo của khoản 1 điều 4 Luật ngân sách nhà nước (2002) thì ngân sách nhà nước bao gồm cả ngân sách trung ương và ngân sách địa phương. Như vậy, há phải chăng khi một Cơ quan nhà nước có trách nhiệm bồi thường thì gánh nặng này sẽ đè nặng lên cả ngân sách của một quốc gia, sự sai sót của một Cơ quan nào đó có thể dẫn đến việc thiếu nợ của cả một dân tộc. Do đó, với cơ chế hiện nay, Việt Nam chưa có một cơ chế hiệu quả để đảm bảo rủi ro cho ngân sách nhà nước trong việc hợp tác với khu vực tư nhân.
Trong dự thảo tờ trình Chính phủ về đề án thí điểm mô hình chính quyền đô thị TP. Hồ Chí Minh trong năm 2013, có đề cập” Coi mỗi cấp chính quyền là một pháp nhân công quyền”, tác giả cho rằng đây là “điểm đột phá tư duy”27 trong hệ thống pháp lý Việt Nam và là một hướng giải quyết tốt để giảm gánh nặng rủi ro về tài chính trong các hợp đồng PPP lên ngân sách Nhà nước Việt Nam. Thực ra khái niệm, “Pháp nhân công quyền” không phải là khái niệm xuất hiện lần đầu ở Việt Nam, mà trước đây khái niệm này đã xuất hiện dưới thời