2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
2.1.1. Về điều kiện thế chấp
Thứ nhất, phải chứng minh được quyền sở hữu đang được xác lập.
Thế chấp là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự7. Như vậy, trong hoạt động thế chấp thơng thường, thuộc tính sở hữu là điều kiện tiên quyết để người sở hữu có thể sử dụng tài sản của mình tiến hành thế chấp, vì lẽ khi đã đưa vào quan hệ thế chấp thì tài sản đó có thể bị định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hay phát mãi, vậy muốn định đoạt được tài sản thế chấp, tài sản đó phải an tồn bề mặt phương diện sở hữu. Tuy nhiên, trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nếu yêu cầu tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì e rằng chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai khó lịng thực hiện được. Bởi vì, “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản được xác lập quyền sở hữu sau thời điểm giao dịch dân sự được xác lập”, hay nói cách khác, tại thời điểm thế chấp, quyền sở hữu của bên thế chấp vẫn chưa xác lập, hoặc xác lập không đầy đủ. Nếu trong tài sản thơng thường, bên thế chấp phải có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mình, thì trong thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bên thế chấp phải chứng minh được tài sản thế chấp đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu. Tùy từng trường hợp, việc chứng minh này có thể khác nhau. Chẳng hạn, trong ví dụ trên bên thế chấp có thể dùng hợp đồng góp vốn, hợp đồng mua nhà, các bản vẽ kĩ thuật để chứng minh tài sản thế chấp là tài sản đang hình thành, cịn nếu tài sản hình thành trong tương lai đã hình thành tại thời điểm thế chấp nhưng chưa xác lập quyền sở hữu thì các giấy tờ chứng minh có thể là hợp đồng mua bán (việc đánh giá mức độ tin cậy của hợp đồng mua bán phụ thuộc vào nhận thức của bên nhận thế chấp), hoặc giấy hẹn của cơ quan chức năng về thời gian cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cũng được xem là căn cứ thuyết phục chứng minh rằng tài sản đang hình thành.
Thứ hai, bất động sản HTTTL khơng có tranh chấp.
BLDS năm 1995, năm 2005 và đến nay là BLDS năm 2015 (tại các điều 317 và 318) đều đặt ra yêu cầu tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch, mà không đặt ra yêu cầu tài sản thế chấp không thể tranh chấp, do đó về nguyên tắc tài sản bị tranh chấp cũng có thể đem thế chấp. Tuy nhiên, pháp luật chuyên ngành lại có quy định khác về vấn đề này. Tại Thông tư số 26/2015/TT- NHNN ngày 9 tháng 12 năm 2015 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai có quy định tại khoản 2 Điều 7 như sau:
“Điều 7. Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai tại tổ chức tín dụng
2. Chủ đầu tư được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:
d) Khơng thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu;”8
Như vậy, về mặt lý luận, dù khơng hề có quy định nào buộc các BĐS HTTTL khi là tài sản đảm bảo buộc phải thuộc diện khơng có tranh chấp, mà chỉ có quy định bắt buộc đối với Nhà ở HTTTL mà thôi. Tuy nhiên, trên thực tiễn, phần lớn các giao dịch bảo đảm có tài sản đảm bảo là BĐS HTTTL nói chung, và thế chấp nói riêng, thì nhà ở HTTTL chiếm đa số. Mặt khác, trong quy trình cấp tín dụng của hầu hết các Ngân hàng, và trong tư duy của các nhà áp dụng pháp luật thì việc một tài sản mang đi thế chấp phải là tài sản khơng bị tranh chấp. Do đó, việc xác định điều kiện để một BĐS HTTTL có thể trở thành tài sản đảm bảo trong hợp đồng thế chấp là hoàn tồn có cơ sở.
Tài sản khơng có tranh chấp được hiểu là tài sản khơng có tranh chấp về quyền và nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm.
8 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN về hướng dẫn trình tự thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai
Ví dụ, vợ chồng và các con gửi đơn yêu cầu Tòa án xác định giá trị tài sản thuộc sở hữu của mình, khi đó khối tài sản chung là tài sản đang bị tranh chấp và vợ chồng mặc dù là chủ sở hữu tài sản nhưng không được mang tài sản đi thế chấp. Để chứng minh tài sản không bị tranh chấp, bên thế chấp có thể sử dụng mọi loại giấy tờ, chứng từ thanh toán, người làm chứng… để chứng minh quyền sở hữu hợp pháp của mình.
Thực tế chỉ ra rằng, điều kiện tài sản thế chấp nói chung, và nhất là bất động sản HTTTL khơng có tranh chấp tại thời điểm bảo đảm là rất khó để xác định vì khơng có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận tài sản có đang bị tranh chấp hay không. Và hơn nữa, việc xác minh bất động sản hình thành trong tương lai có đang bị tranh chấp hay khơng lại càng khó gấp bội phần. Bởi vì, căn cứ được xem là đáng tin cậy nhất là giấy chứng minh quyền sở hữu bất động sản bên thế chấp vẫn chưa có trong tay. Hơn nữa, bất động sản hình thành trong tương lai thường có rất có nhiều bên tham gia, cũng như rất nhiều quan hệ xung quanh nó. Đơn cử ví dụ, A đặt cọc mua một căn chung cư tại một đại lý bất động sản, đối với loại bất động sản là chung cư như vậy thường thì bên đại lý sẽ hẹn khách hàng một thời gian để đại lý tiến hành bàn giao nhà, và làm sổ hồng giao cho khách. Giả sử, A mang hợp đồng đặt cọc - là căn cứ chứng minh quyền sở hữu đang trong quá trình hình thành - đến thế chấp chính căn chung cư để vay vốn Ngân hàng. Căn chung cư là tài sản hình thành trong tương lai chứa đựng trong nó đến bốn quan hệ: quan hệ đặt cọc, mua bán giữa A với đại lí bất động sản; quan hệ mua bán giữa bên đại lý và chủ đầu tư. Với các quan hệ phức tạp ấy, sẽ khơng có gì chắc chắn rằng trong q trình mua bán tranh chấp sẽ không xảy ra. Điều này một lần nữa cho thấy rằng việc chứng minh tài sản hình thành trong tương lai không bị tranh chấp trong quan hệ thế chấp tài sản là rất khó khăn, khó hơn nhiều trong thế chấp tài sản thông thường.
Thứ ba, điều kiện riêng đối với bất động sản HTTTL là nhà ở HTTTL
(NƠHTTTL).
Theo Điều 148 Luật nhà ở, thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở HTTTL phải đáp ứng được các điều kiện sau:
- Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
- Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngồi điều kiện quy định tại điểm a nói trên, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và khơng nằm trong phần dự án hoặc tồn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp.
- Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng.
- Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này.
Ngồi ra, Thơng tư 26/2015/TT-NHNN ngày 9/12/2015 về hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai bổ sung thêm điều kiện thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai là:
- Khơng thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; - Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định
hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
- Khơng thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thơng báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Những quy định của Luật nhà ở và Thông tư 26 đều nhằm đảm bảo tính pháp lý cũng như tính thực tiễn để tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và chắc chắn hình thành sau một khoảng thời gian nhất định
trong tương lai. Trong thực tế, ngân hàng thường áp dụng Thơng tư 26 khi tiến hành hình thức thế chấp này. Những điều kiện đặt ra đối với chủ đầu tư dự án thế chấp nhà ở HTTTL khắt khe hơn so với tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở HTTTL trên thửa đất hợp pháp của mình và bên thế chấp mua nhà ở HTTTL của chủ đầu tư dự án do tính chất phức tạp, liên đới đến nhiều chủ thể của trường hợp đầu tiên. Do đó, thơng thường, ở giai đoạn đầu của việc thực hiện dự án nhà ở, chủ đầu tư sẽ chỉ có thể sử dụng dự án nhà ở làm tài sản bảo đảm bởi vì việc thế chấp nhà ở HTTTL thuộc dự án phải thỏa mãn nhiều điều kiện bổ sung khác mà khi đó chủ đầu tư chưa đáp ứng được.
Điều 148 Luật nhà ở cho phép chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Tuy nhiên, để tránh trường hợp một tài sản thế chấp nhiều lần bởi chính chủ đầu tư dự án, Luật chỉ cho phép chủ đầu tư thế chấp nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp. Đồng thời, đối với người mua nhà của chủ đầu tư muốn thế chấp nhà ở đã mua phải thỏa mãn điều kiện không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp.