2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
2.1.2. Về hợp đồng thế chấp
Hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai có khá nhiều nội dung, tuy nhiên, trong phạm vi nội dung của Luận văn này, tác giả chỉ đi sâu phân tích về chủ thể của hợp đồng, việc công chứng, chứng thực hợp đồng, việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai và hiệu lực của hợp đồng.
2.1.2.1. Quy định về chủ thể của hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
Theo quy định tại khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015 thì chủ thể của quan hệ thế chấp tài sản bao gồm bên thế chấp. Trong quan hệ về thế chấp tài sản HTTTL, hiện nay pháp luật khơng có giới hạn bên thế chấp và bên nhận thế chấp là những pháp nhân, hay cá nhân cụ thể nào.
Tuy nhiên, trong quan hệ cho vay, quan hệ cấp tín dụng khác được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản thì chủ thể của bên thế chấp là bất kỳ pháp nhân, cá nhân nào đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật (thơng thương là bên vay/bên
được cấp tín dụng/bên thứ ba thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay/bên được cấp tín dụng) và bên nhận thế chấp phải là các tổ chức tín dụng hoạt động theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng hiện hành và pháp luật có liên quan, cụ thể:
Thứ nhất, về bên thế chấp. Bên thế chấp là bất kỳ pháp nhân, cá nhân nào đủ
điều kiện theo quy định của pháp luật, thông thường là bên vay/bên được cấp tín dụng thế chấp để bảo đảm cho chính nghĩa vụ của bên vay/bên được cấp tín dụng hoặc bên thứ ba thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay/bên được cấp tín dụng.
Theo các quy định tại BLDS năm 2015 thì chủ thể tham gia giao dịch dân sự phải là pháp nhân, hoặc cá nhân. Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác
khơng có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.9 Để giao dịch dân sự, trong đó có hợp đồng thế chấp bất
động sản HTTTL có hiệu lực thì một trong những nội dung cần lưu ý theo BLDS năm 2015 là “Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù
hợp với giao dịch dân sự được xác lập”10. Như vậy, phải căn cứ theo từng trường hợp, cụ thể tại thời điểm xác lập giao dịch, kể cả hợp đồng về thế chấp bất động sản HTTTL để xác định chủ thể đó có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự ký kết, thực hiện hợp đồng hay không.
Chẳng hạn, đối với thế chấp nhà ở HTTTL, theo quy định tại Thơng tư số 26/2015/TT-NHNN có thể xác định bên thế chấp có thể bao gồm: “Chủ đầu tư dự
án xây dựng nhà ở, tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư; Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất hợp pháp của mình”11. Như vậy, tổ chức ở đây
cần được xem là pháp nhân, trong trường hợp tổ chức đó khơng phải pháp nhân thì tất cả các thành viên của tổ chức đó phải cùng nhau hoặc ủy quyền cho người đại diện xác lập hợp đồng thế chấp bất động sản HTTTL.
9 Khoản 1 Điều 101 BLDS năm 2015
10 Điểm a Khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015
Trong trường hợp bên vay chính là bên thế chấp bất động sản HTTTL tại tổ chức tín dụng phải tuân thủ theo cả quy định tại Thông tư số 39/2016/TT-NHNN,
“Khách hàng vay vốn tại tổ chức tín dụng (sau đây gọi là khách hàng) là pháp nhân, cá nhân, bao gồm:
a) Pháp nhân được thành lập và hoạt động tại Việt Nam, pháp nhân được thành lập ở nước ngoài và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam.
b) Cá nhân có quốc tịch Việt Nam, cá nhân có quốc tịch nước ngồi”12
Và quy định về điều kiện vay vốn“Khách hàng là pháp nhân có năng lực
pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật. Khách hàng là cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật hoặc từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật”13.
Như vậy, chủ thể của bên thế chấp bất động sản HTTTL cũng rất đa dạng và căn cứ vào nhiều quy định khác nhau đối với mỗi giao dịch để xác định có đủ điều kiện hay khơng đủ điều kiện làm chủ thể của bên thế chấp.
Thứ hai, về bên nhận thế chấp. Trường hợp gắn liền với hợp đồng cho vay/cấp
tín dụng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, Bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng có đủ những điều kiện do pháp luật quy định, đồng thời là bên cho vay/bên cấp tín dụng trong hợp đồng cho vay/hợp đồng cấp tín dụng được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản, kể cả bất động sản HTTTL. Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, sửa đổi bổ sung năm 2017 thì Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm: ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mơ và quỹ tín dụng nhân dân.14
Theo luật các tổ chức tín dụng năm 2010 cũng quy định: “Tổ chức có đủ điều
kiện theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan
12 Khoản 3 Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN
13 Khoản 1 Điều 7 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN
được Ngân hàng Nhà nước cấp Giấy phép thì được thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng tại Việt Nam. Nghiêm cấm cá nhân, tổ chức khơng phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động ngân hàng, trừ giao dịch ký quỹ, giao dịch mua, bán lại chứng khoán của cơng ty chứng khốn.”15 “Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây: Nhận tiền gửi; Cấp tín dụng;Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản.”16
Như vậy, nếu bên cho vay khơng phải tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng thì hợp đồng cho vay đó khơng được coi là hợp đồng cho vay theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn luật các tổ chức tín dụng mà là hợp đồng vay dân sự theo quy định của BLDS. Tổ chức đó cũng khơng thể là chủ thể nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp bất động sản HTTTL để bảo đảm cho hợp đồng vay/cấp tín dụng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng.
2.1.2.2. Quy định về cơng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
Theo Luật công chứng năm 2014 quy định: “Công chứng là việc công chứng
viên của một tổ chức hành nghề cơng chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng giao dịch dân sự khác bằng văn bản... mà theo quy định của pháp luật phải công chứng, hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng” 17. Như vậy, việc công chứng hợp đồng, giao dịch dân sự khác, tùy từng trường hợp cụ thể mà pháp luật bắt buộc phải công chứng, hoặc không bắt buộc công chứng nhưng có thể được các tổ chức, cá nhân tự nguyện yêu cầu công chứng.
Căn cứ vào quy định của pháp luật hiện hành và căn cứ vào phần loại tài sản HTTTL, phân loại bất động sản HTTTL, chúng ta có thể thấy việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bất động sản HTTTL là quy định bắt buộc.
Thứ nhất, đối với nhà ở HTTTL. Theo Luật Nhà ở năm 2014 quy định trường
hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua
15 Điều 8 Luật tổ chức tín dụng năm 2010
16 Khoản 12 Điều 4 Luật tổ chức tín dụng năm 2010
nhà ở thương mại thì phải thực hiện cơng chứng, chứng thực hợp đồng... Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng,... Việc công chứng hợp đồng về nhà ở được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực hợp đồng về nhà ở được thực hiện ở Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà ở.18Như vậy, hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL thuộc trường hợp phải công chứng, chứng thực.
Thứ hai, quyền sử dụng đất và tài sản khác gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Như đã phân tích ở trên, cần xem xét quyền sử dụng đất cũng có thể thuộc trường hợp là bất động sản HTTTL, theo quy định của Luật đất đai năm 2013 thì hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng, chứng thực19. Như vậy, trường hợp xem xét hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản khác gắn liền với đất hình thành trong tương lai cũng thuộc trường hợp pháp luật bắt buộc phải công chứng, hoặc chứng thực.
2.1.2.3. Quy định về đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm.20 Việc đăng ký biện pháp bảo đảm có những ý nghĩa nhất định như đăng ký là căn cứ để phát sinh, xác lập quyền hợp pháp của chủ thể đối với tài sản, là điều kiện để giao dịch có giá trị đối kháng với người thứ ba, là cơ sở để xác định thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể cùng có quyền trên tài sản bảo đảm, là phương thức để nhà nước thực hiện hoạt động quản lý nhà nước của mình như có căn cứ để hoạch định chính sách phát triển và bình ổn thị trường tài sản, thu thuế mua bán, chuyển nhượng tài sản.21
Theo quy định hiện hành về đăng ký biện pháp bảo đảm thì biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của Luật. Việc đăng ký là điều kiện
18 Khoản 1 và 4 Điều 122 Luật nhà ở năm 2014
19 Điểm b khoản 3 Điều 167 Luật đất đai năm 2013
20 Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ_CP
21 TS. Vũ Thị Hồng Yến, Một số vấn đề lý luận về đăng ký tài sản và yêu cầu đặt ra đối với việc hồn thiện
để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định. Trường hợp được đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thực hiện quy định của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm.22 Như vậy, pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm đưa ra những trường hợp biện pháp bảo đảm phải đăng ký và những biên bảo đảm đăng ký theo thỏa thuận. Đối với hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai pháp luật quy định như sau:
“1. Các biện pháp bảo đảm sau đây phải đăng ký: a) Thế chấp quyền sử dụng đất;
b) Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất;
c) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; d) Thế chấp tàu biển.
2. Các biện pháp bảo đảm sau đây được đăng ký khi có yêu cầu: a) Thế chấp tài sản là động sản khác;
b) Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;
c) Bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; mua bán tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu.”23
Như vậy, rõ ràng hiện nay pháp luật không quy định rõ việc đối với thế chấp bất động sản HTTTL, mà chỉ quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký giao dịch đảm bảo. Như vậy, có thể hiểu trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất HTTTL cũng sẽ phải đăng ký giao dịch bảo đảm, còn những bất động sản hình thành trong
22 Điều 298 BLDS năm 2015
tương lai khác thì pháp luật vẫn cịn đang bỏ ngỏ, và việc đăng ký chỉ phụ thuộc vào sự tự nguyện của các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp bất động sản HTTTL mà thôi.
Chẳng hạn như đối với nhà ở HTTTL:
“- Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà là đăng ký tự nguyện tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản; theo thủ tục công bố.
- Thế chấp nhà ở HTTTL cũng là đăng ký tự nguyện tại Văn phòng đăng ký đất đai, theo thủ tục đăng ký xác minh.”24
Về việc đăng ký giao dịch đảm bảo, theo quy định tại khoản 3 điều 9 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP, việc đăng ký giao dịch đảm bảo được thực hiện tại:
“Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường (sau đây gọi chung là Văn phòng đăng ký đất đai) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.”
Theo đó, việc đăng ký giao dịch đảm bảo đối với các hợp đồng thế chấp bất động sản HTTTL tại Quảng Ninh được thực hiện tại các chi nhánh của Văn phòng đăng ký đất đai tỉnh Quảng Ninh ở các quận, huyện và thành phố trực thuộc tỉnh Quảng Ninh, thơng qua Trung tâm hành chính cơng cấp huyện.
2.1.2.4. Quy định về hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
Do bất động sản HTTTL là một dạng bất động sản nên hợp đồng thế chấp bất động sản HTTTL phải được công chứng, hoặc chứng thực. Việc công chứng hợp đồng thế chấp được thực hiện tại tổ chức hành nghề cơng chứng, cịn việc chứng thực hợp đồng thế chấp được thực hiện tại ủy ban nhân dân cấp xã nơi có bất động sản. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp là thời điểm công chứng, chứng thực.
Ngồi các điều kiện về hình thức nói trên, để một hợp đồng có hiệu lực về nội dung phải thỏa mãn những điều kiện sau theo Điều 117 BLDS, cụ thể:
24 Vũ Huyền My (2019), Pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Ngoài thương.
“a) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập;
b) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hồn tồn tự nguyện;
c) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội.”
Trên đây là những điều kiện hiệu lực chung phải được các chủ thể tham gia giao dịch dân sự (bao gồm thế chấp nhà ở HTTTL) tuân theo một cách tuyệt đối khi