Thứ nhất, quy định tại khoản 2 Điều 122 Bộ luật dân sự 2005 là chưa đầy đủ: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Trong quy định này, nhà làm luật chỉ đề cập đến “trường hợp pháp luật có quy định” mà không dự liệu khả năng các bên có thỏa thuận lựa chọn hình thức giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch [38, tr.66]. Trong thực tế và theo nguyên tắc tự do thỏa thuận của pháp luật dân sự, các bên tham gia giao dịch hồn tồn có thể lựa chọn hình thức làm điều kiện có hiệu lực của giao dịch cho dù giao dịch đó pháp luật khơng quy định bắt buộc các bên phải tn thủ về mặt hình thức. Ví dụ: trong thỏa thuận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà các bên có thể thỏa thuận hợp đồng này phải được lập thành văn bản có cơng chứng thì mới có hiệu lực pháp luật.
Như vậy, pháp luật đã bỏ qua quyền lựa chọn hình thức làm điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong quy định tại khoản 2 Điều 122 BLDS 2005. Nội dung này cần phải được thừa nhận trong Bộ luật dân sự để đảm bảo quyền tự do thỏa thuận khi xác lập giao dịch của các bên tham gia. Do đó, tác giả kiến nghị nên sửa đổi khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 để tránh sự thiết sót về mặt lập pháp và phù hợp hơn với nhu cầu của thực tiễn.
Thứ hai, Điều 401 BLDS 2005 quy định về hình thức của hợp đồng dân sự - một loại giao dịch dân sự cịn có sự thiếu sót và chưa đồng nhất với quy định về hình thức của giao dịch dân sự. Khoản 1 Điều 401 BLDS 2005 quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc
bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”. Chúng ta thấy rằng sự hiện diện
của cụm từ “khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao
kết bằng một hình thức nhất định” là không cần thiết và khiến cho điều luật
trở lên dài dòng. Theo tác giả tại khoản 1 Điều 401 BLDS 2005 các nhà làm luật muốn quy định hình thức hợp đồng dân sự đơn thuần, liệt kê các loại hình thức mà chủ thể tham gia có thể tự do lựa chọn. Có thể ngầm hiểu đây là quy định về hình thức hợp đồng trong hồn cảnh pháp luật khơng quy định hợp đồng phải được lập theo bất kỳ hình thức nào [38, tr.67]. Hơn nữa, phương pháp liệt kê một danh sách đóng các loại hình thức hợp đồng xác định đã làm cho điều luật kém linh hoạt. Trên thực tế các chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự có thể lựa chọn bất kỳ hình thức nào hoặc có thể xác lập giao dịch bằng cách kết hợp tất cả các loại hình thức với nhau, trừ những trường hợp pháp luật buộc phải lập theo một hình thức xác định (nội dung này được quy định tại khoản 2 của Điều 401 BLDS 2005).
Khoản 2 Điều 401 BLDS 2005 quy định: “Trong trường hợp pháp luật
có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”.
Đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 về hình thức giao dịch dân sự như sau: “Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự
phải được thể hiện bằng văn bản, phải có cơng chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. So sánh hai điều
luật này, chúng ta nhận thấy:
- Khi so sánh nội dung của hai điều luật trên đây chúng ta chưa thấy có sự nhất quán. Quy định tại khoản 2 Điều 401 BLDS 2005 có sự thiếu sót so với khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 vì khơng quy định hình thức bắt buộc của hợp đồng là văn bản thường. Cho nên khi pháp luật quy định một loại hợp đồng nào đó phải được lập bằng văn bản mà các bên khơng tn thủ thì sẽ bị vướng mắc trong cách thức giải quyết và thiếu căn cứ pháp lý. Ví dụ: Hợp
đồng thuê nhà ở phải được lập thành văn bản nếu có thời hạn thuê từ sáu tháng trở lên thì phải có cơng chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác [9, Điều 492] . Như vậy, trong trường hợp hợp đồng thuê nhà được lập bằng lời nói thì sẽ giải quyết theo quy định của điều luật nào? Vì nếu chiếu theo quy định của khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 thì hợp đồng thuê nhà lập bằng lời nói sẽ bị coi là không hợp pháp. Nhưng theo quy định của khoản 2 Điều 401 BLDS 2005 thì hợp đồng th nhà lập bằng hình thức lời nói vẫn hợp pháp vì văn bản khơng phải là hình thức bắt buộc. Có thể thấy, khoản 2 Điều 401 BLDS 2005 có nội dung lặp lại khơng đầy đủ và khơng đồng nhất với khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 cho dù hợp đồng là một loại giao dịch chuyên biệt. Do đó, để dễ dàng áp dụng pháp luật hơn trong thực tiễn thiết nghĩ các nhà làm luật nên có sự sửa đổi về hai điều luật này.
- Hai điều luật trên đều liệt kê các hình thức của giao dịch dân sự hoặc hợp đồng trong những trường hợp pháp luật quy định. Tuy nhiên, vì sử dụng phương pháp liệt kê nên khơng tránh khỏi quy định thiếu sót về mặt nội dung. Đối với hợp đồng thì hình thức bắt buộc cịn là một hành vi cụ thể. Trong quy định của pháp luật có những loại hợp đồng mặc dù đã được lập bằng một hình thức khác như văn bản nhưng vẫn cần phải có hành vi cụ thể mới có hiệu lực. Ví dụ: hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố [9, Điều 328]. Vì vậy, có thể thấy điều luật chưa quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng là một hành vi cụ thể. Cho nên, khoản 2 Điều 401 BLDS 2005 cần được bổ sung để tránh sự thiếu sót về mặt lập pháp.
Thứ ba, quy định về cách thức xử lý giao dịch dân sự khơng tn thủ quy định về hình thức tại Điều 134 BLDS 2005 còn nhiều bất cập. Điều 134 BLDS 2005 quy định về Giao dịch dân sự vô hiệu do khơng tn thủ quy định về hình thức như sau:
Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên khơng tn theo thì theo u cầu của một hoặc các bên, Tịa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; q thời hạn đó mà khơng thực hiện thì giao dịch vơ hiệu.
Có ý kiến cho rằng quy định về cách giải quyết hậu quả của giao dịch dân sự vi phạm hình thức như trên là “lạc lõng, xa lạ” với yêu cầu của công lý [38, tr.207]. Tác giả đồng tình với nhận định này, bởi quy định tại Điều 134 BLDS 2005 này không phù hợp với sự mong muốn của các bên tranh chấp khi yêu cầu Tòa án xem xét giao dịch mà họ tham gia khi có tranh chấp. Sự mong đợi của các bên tranh chấp trong trường hợp này thường là Tịa án sẽ cơng nhận giao dịch dân sự của họ đã có hiệu lực pháp luật hoặc chưa có hiệu lực pháp luật và khơng đơn thuần u cầu Tịa án buộc một bên nào đó thực hiện về mặt hình thức. Hơn nữa, theo quy định này nếu một bên chủ thể mong muốn Tòa án tuyên vô hiệu giao dịch mà họ đã xác lập thì có thể cố tình khơng thực hiện u cầu về hình thức đối với giao dịch đó. Q thời hạn một tháng giao dịch đương nhiên bị vơ hiệu.
Chúng ta có thể đối chiếu quy định này đối với hợp đồng mua bán nhà ở vi phạm quy định về hình thức để thấy rõ hơn sự bất cập khi áp dụng luật trong thực tiễn. Theo quy định tại Điều 450 BLDS 2005 quy định: “Hợp đồng
mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, có cơng chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Như vậy, hợp đồng mua bán nhà
ở bắt buộc phải được lập thành văn bản, có cơng chứng, chứng thực. Do đó, trong trường hợp hợp đồng mua bán nhà ở không được thể hiện dưới hình thức luật định thì có bị tun bố vơ hiệu hay khơng. Cách xử lý trường hợp này được thể hiện tại Điều 134 BLDS 2005 và theo hướng dẫn Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/04/2003 thì thời hạn mà Tòa án buộc các bên khắc phục hình thức của hợp đồng là:
Một tháng, kể từ ngày Tòa án ra quyết định thực hiện các thủ tục để hồn thiện về hình thức của hợp đồng. Nếu có một bên đương sự vắng mặt thì thời hạn này tính từ ngày bên đương sự vắng mặt nhận được quyết định của Tòa án. Trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan, thì thời gian có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan khơng tính vào thời hạn một tháng đó. Q thời hạn một tháng mà họ khơng đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để thực hiện các thủ tục để hồn thiện về hình thức của hợp đồng thì Tịa án tun bố vơ hiệu.
Quy định này có nhiều điểm khơng phù hợp với thực tế. Khi một trong các bên tham gia hợp đồng yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu nghĩa là họ không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng. Và nếu như vậy họ cũng không muốn khắc phục về mặt hình thức của hợp đồng. Thơng thường những trường hợp không muốn công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng mua bán nhà ở thường là do biến động giá nhà hoặc có mâu thuẫn giữa các bên tham gia. Do đó, vấn đề quy định thời hạn một tháng để các bên tn thủ hình thức của hợp đồng khó áp dụng được trong thực tiễn.
Ví dụ: Vụ án dân sự tranh chấp địi tài sản (nhà ở) giữa Bà Ngơ Xn Tú ,chồng là Ơng Nguyễn Nhân và bị đơn là Ông Nguyễn Minh Tuấn.
Nội dung vụ án: Căn nhà số 26 phố Tân An, phường Tân Dân, thành phố Việt Trì thuộc quyền sở hữu của vợ chồng bà Ngô Xuân Tú và ông Nguyễn Nhân. Năm 1997 vợ chồng bà Tú và ông Nhân thoả thuận bán căn nhà đó cho vợ chồng ơng Nguyễn Minh Tuấn và bà Đỗ Thị Mến với giá 130 triệu đồng. Hai bên thống nhất khi vợ chồng bà Mến bán được căn nhà của họ thì sẽ trả cho vợ chồng bà Tú 70 triệu đồng và chỉ mới thoả thuận miệng, chưa giao kết hợp đồng bằng văn bản. Tuy nhiên vợ chồng bà Tú đã giao nhà cho vợ chồng bà Mến vào ở. Đầu năm 1998 vợ chồng bà Mến đã bán được căn nhà của mình với giá 145 triệu đồng, nhưng khơng trả tiền mua nhà cho vợ chồng bà Tú như đã thoả thuận mà dùng tiền đó để sửa chữa căn nhà của vợ
chồng bà Tú để sử dụng. Vợ chồng bà Tú đã địi tiền nhiều lần. Ngày 31-5- 1998 ơng Tuấn chồng bà Mến mới làm giấy hẹn đến ngày 22-6-1998 sẽ trả 1/2 tiền mua nhà. Tuy nhiên đến tháng 10 năm 1998 vợ chồng bà Mến chỉ mới trả cho vợ chồng bà Tú được 50 triệu đồng. Đến thời điểm này hai bên vẫn chưa giao kết hợp đồng mua bán nhà và vợ chồng bà Mến cũng không trả nốt số tiền cịn lại, nên bà Tú và ơng Nhân đã đề nghị không tiếp tục thực hiện việc mua bán nhà và trả lại 50 triệu đồng. Vợ chồng bà Mến đồng ý và đã nhận lại 50 triệu đồng vào ngày 19-9-2001 (có giấy biên nhận). Tại giấy biên nhận này ơng Nhân (là chồng bà Tú) nhất trí thanh tốn cho vợ chồng bà Mến tồn bộ số tiền do vợ chồng bà Mến đã đầu tư vào sửa chữa căn nhà. Do vợ chồng bà Mến không giao trả nhà nên bà Tú, ông Nhân khởi kiện yêu cầu vợ chồng bà Mến trả nhà và không đồng ý trả cho vợ chồng bà Mến khoản tiền sửa nhà như đã hứa là 20 triệu đồng.
Về phía bị đơn vợ chồng bà Mến có lời khai về việc đồng ý khơng tiếp tục thực hiện việc mua bán nhà như đề nghị của vợ chồng bà Tú và đã nhận lại 50 triệu đồng. Đồng thời yêu cầu được thanh toán tiền sửa nhà theo vợ chồng bà tính tốn là 52.720.000 đồng thì vợ chồng bà sẽ giao căn trả căn nhà cho vợ chồng bà Tú.
Tòa án cấp sơ thẩm [79,tr.4] đã tuyên: hủy hợp đồng mua bán nhà ở (bằng miệng) giữa gia đình ơng Nguyễn Nhân, bà Ngô Xuân Tú với anh Nguyễn Minh Tuấn, chị Đỗ Thị Mến…
Nhận xét vụ án: mặc dù hợp đồng mua bán nhà ở giữa Ông Nhân, Bà Tú
và Ông Tuấn, Bà Mến trên thực tế đã được thực hiện: trả một phần tiền, đã giao nhà. Nhưng khi có mâu thuẫn phát sinh do hợp đồng chỉ được thỏa thuận bằng miệng nên nguyên đơn đã kiện xin hủy hợp đồng, địi lại nhà và hồn lại tiền cho bị đơn. Trong trường hợp này, Tịa án cũng khơng áp dụng cho thời hạn một tháng để các bên khắc phục về mặt hình thức vì ngay cả phía bị đơn cũng khơng muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng. Như vậy, đây là một trong rất nhiều trường hợp khi hợp đồng không tuân thủ về mặt hình thức và có tranh
chấp phát sinh thì một hoặc các bên đều có ý chí mong muốn Tịa án tun hợp đồng khơng có giá trị pháp lý.
Vì vậy, tác giả thấy rằng quy định tại Điều 134 không phù hợp với thực tiễn áp dụng pháp luật. Do đó, theo tác giả nên có giải pháp hợp lý hơn để giải quyết một cách thấu đáo vấn đề này cũng là góp phần làm minh bạch, cơng bằng lợi ích của các bên tham gia giao dịch hơn.